284 Gesetzesvorbehalt
Nr. 36 Auflösung von Schulen
Zur Verfassungsmäßigkeit vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO bei Schulorganisationsakten und zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Auflösung einer Grundschule ohne ausreichende gesetzliche Grundlage während einer Übergangszeit.
BVerfG, Beschluß vom 13.06.1979, 1 BvR 699/77
Parallelfundstellen: BVerfGE 51,268; DVBl 79,812; BVerfGE 51,268; DVBl 79,812
SPE a.F. S. I A I/81

Sachverhalt

Die Bf. wandten sich mit ihren Verfassungsbeschwerden gegen ein Urteil des OVG Münster, durch welches vorläufiger Rechtsschutz gegen die Auflösung einer katholischen Bekenntnisgrundschule versagt worden ist. Sie beanstanden die Entscheidung vor allem in zwei Punkten: Das OVG sei unter Verfassungsverstoß nach § 123 VwGO statt gem. § 80 VwGO verfahren. Ferner habe das OVG die Rechtmäßigkeit des Auflösungsbeschlusses bejaht, obwohl die Auflösung der Schule der verfassungsrechtlich erforderlichen gesetzlichen Grundlage entbehrt habe.
Die Verfassungsbeschwerden wurden zurückgewiesen.

Aus den Gründen

... C. Die Verfassungsbeschwerden sind unbegründet.
I. Das prozessuale Vorgehen des OVG bei der Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes verletzt keine Grundrechte der Bf.
1. In der VwGO ist der vorläufige Rechtsschutz einerseits in § 80, andererseits in § 123 geregelt.
a) Unter § 80 VwGO fallen die Verfahren, bei denen die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Nach § 80 I VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung; dies gilt auch bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten. In § 80 II VwGO sind eine Reihe von Fällen normiert, in welchen die aufschiebende Wirkung entfällt, darunter die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten (§ 80 II Nr. 4 VwGO). Hat die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen (§ 80 V VwGO)....
Bei dieser Entscheidung hat das Gericht die Interessen des Ast. und des Ag. gegeneinander abzuwägen. Bereits überschaubare Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind in die Überlegungen mit einzubeziehen. Außer den Interessen von Ast. und Ag. sind auch alle sonst betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen zu berücksichtigen, auch diejenigen sonstiger Beteiligter (zu den Voraussetzungen der Entscheidung nach § 80 V VwGO im einzelnen vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 7. Aufl. [1977], § 80 Anm. 47 ff.; Kopp, VwGO, 3. Aufl. [1977], § 80 Anm. 12; Redeker-v. Oertzen, VwGO, 6. Aufl. [1978], § 80 Anm. 46).
b) § 123 VwGO erfaßt alle Fälle, die nicht durch § 80 VwGO geregelt sind; demgemäß ist in § 123 V VwGO bestimmt, daß die in § 123 I—IV VwGO getroffenen Regelungen nicht für die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gelten. Nach § 123 I VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen. Voraussetzung des Erlasses ist, daß der Ast. darlegt und glaubhaft macht, es bestehe ein Recht oder rechtlich geschütztes Interesse (Anordnungsanspruch), das durch das Verhalten der öffentlichen Gewalt gefährdet sei (Anordnungsgrund). Die Entscheidung, ob die einstweilige Anordnung erlassen werden soll, liegt auch hier — jedenfalls nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur — im Ermessen des Gerichts. Es hat die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache zu berücksichtigen. Nach überwiegender Ansicht muß das Gericht auf Grund einer Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen über den Erlaß der Anordnung entscheiden, wobei diese Interessenabwägung nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat, welche die Gerichte bei der Aussetzung des sofortigen Vollzugs nach § 80 V VwGO zu leiten haben (vgl. dazu im einzelnen Eyermann-Fröhler, § 123 VwGO Anm. 7; Kopp, § 123 VwGO Anm. 7; Redeker-v. Oertzen, § 123 VwGO Anm. 17).
2. Die Einordnung bestimmter Fallgruppen von Verwaltungsakten in das dargestellte System des vorläufigen Rechtsschutzes hat zu erheblichen Schwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten in Rechtsprechung und Literatur geführt.
Dies gilt in erster Linie für die sogenannten Verwaltungsakte mit Drittoder Mehrfachwirkung (vgl. dazu Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 1973, Rdnrn. 336 ff.; ders., DVBl. 1977, 677; Lüke, NJW 1978, 81; das Thema war auch Gegenstand der Beratungen des Fünften Deutschen Verwaltungsrichtertages vom 21.—24.09.1977 in Mannheim, vgl. dazu den Bericht von Ortloff, DVBl. 1978, 102). Die Einordnung dieser Verwaltungsakte ist deshalb problematisch, weil die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage des Drittbelasteten für den Adressaten des Verwaltungsakts bedeutet, daß er von dem ihm begünstigenden Verwaltungsakt keinen Gebrauch machen kann. Teilweise hat daher die Rechtsprechung diese Verwaltungsakte aus dem Anwendungsbereich des § 80 VwGO herausgenommen und dem Drittbetroffenen vorläufigen Rechtsschutz im Wege des Verfahrens der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gewährt (so z. B. OVG Münster, OVGE 22, 247 [249 ff.]; OVG Koblenz, AS 1, 400 [402]; OVG Saarlouis, AS 10, 376 [377]; VGH Kassel, NJW 1966, 2183 [2184]; OVG Berlin, DÖV 1967, 174). Dieser Auffassung hat sich jedoch das BVerwG nicht angeschlossen. In einem Beschluß vom 21.10.1968 (NJW 1969, 202 [203]; s. nunmehr auch BVerwGE 49, 244 [250] = NJW 1976, 303) hat es auch für diese Verwaltungsakte den vorläufigen Rechtsschutz auf § 80 VwGO gestützt und die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe anerkannt (ebenso VGH München, VGH n. F. 11, 93; VGH Mannheim, ESVGH 18, 65; OVG Lüneburg, NJW 1970, 963, sowie DVBl. 1977, 732). Im Anschluß an die Rechtsprechung des BVewG haben sich nunmehr auch Oberverwaltungsgerichte, die bisher § 123 VwGO zugrunde legten, der Rechtsprechung des BVerwG angeschlossen und wenden jetzt § 80 VwGO an (vgl. OVG Koblenz, NJW 1977, 595 [596 f.]; OVG Berlin, BerlOVGE 10, 103 [104].
Auf der Grundlage dieser schon seit langem bekannten Probleme bei der Anwendung des § 80 VwGO ist der Streit über die Einordnung sogenannter Schulorganisationsakte in das System des vorläufigen Rechtsschutzes der VwGO entstanden. Derartigen Schulorganisationsakten — wie der Schließung einer Schule — wird, wenn sie die Rechtsstellung der Eltern, Lehrer oder Schüler betreffen und damit unmittelbar Außenwirkung haben, die Qualität eines Verwaltungsaktes zugesprochen (vgl. BVerwGE 18, 40 [41]; ferner BVerwG, DVBl. 1966, 862, und DVBL. 1978, 640; OVG Lüneburg, DÖV 1961, 793, sowie DÖV 1974, 285; VG Darmstadt, DVBl. 1974, 884; Kopp, VwVfG, 1976, § 35 Anm. 3; Neihues, Schul- und PrüfungsR, 1976, S. 54 Rdnr. 119; Lüke, NJW 1978, 82; zum Ganzen auch Krebs, VerwArch 69 [1978], 231).
Die Schließung einer Grundschule kann daher von den Eltern, die mit diesen Maßnahmen nicht einverstanden sind, mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden. Nach dem oben dargestellten System des vorläufigen Rechtsschutzes müßten diese Rechtsbehelfe grundsätzlich gem. § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung haben; nach Anordnung der sofortigen Vollziehung des Auflösungsbeschlusses durch die zuständige Schulbehörde käme die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das VG nach § 80 V VwGO in Betracht.
Hiergegen hat sich seit 1976 der V. Senat des OVG Münster ausgesprochen. In mehreren Entscheidungen (DVBl. 1976, 948; 1978, 116; v. 20.12.1976 — VB 1639/76; v. 01.04.1977 — V A 2192/76; NJW 1978, 286 = DVBl. 1978, 116) sowie in dem mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde angegriffenen Urteil hat das OVG die Ansicht vertreten, bei schulischen Organisationsakten finde vorläufiger Rechtsschutz nicht über § 80 VwGO, sondern im Rahmen des § 123 VwGO statt ... Das OVG ist jedoch mit dieser Rechtsansicht allein geblieben. Es hat — soweit ersichtlich — weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum Zustimmung, hingegen in erheblichem Umfang Kritik erfahren (abl. z. B. VG Schleswig, DVBl. 1978, 117; Krebs, VerwArch 69 [1978], 238 ff.; Lüke, NJW 1978, 86; Stelkens, in: Stelkens-Bonk-Leonhardt, VwVfG, 1978, § 35 Rdnr. 133; Kopp, VwGO, § 80 Anm. 2 b; Petermann, DVBl. 1978, 94 f.). Vor allem jedoch hat das BVerwG die vom OVG vorgeschlagene Anwendung des § 123 VwGO auf Schulauflösungsbeschlüsse eindeutig abgelehnt. In einer Entscheidung vom 24.04.1978 (NJW 1978, 2211 = DVBl. 1978 640 f.) setzt sich das BVerwG ausführlich mit der Argumentation des OVG auseinander und kommt zu dem Ergebnis, daß auch schulische Organisationsakte unter die Regelung des § 80 VwGO fallen. (Dieser Meinung hat sich nunmehr auch das OVG Münster in einem Urteil v. 18.08.1978 — V A 1975/78 — angeschlossen.)
3. Dieser Frage des Verwaltungsprozeßrechts braucht nicht weiter nachgegangen zu werden; denn im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren hat das BVerfG nur zu prüfen, ob die vom OVG im angegriffenen Urteil gewählte Verhaltensweise hinsichtlich des vorläufigen Rechtsschutzes Grundrechte der Bf. verletzt hat.
a) Die Nichtanwendung des § 80 VwGO im vorliegenden Fall verletzt das in Art. 19 GG garantierte Grundrecht der Bf. auf effektiven Rechtsschutz nicht.
aa) Das Grundrecht aus Art. 19 IV GG gewährleistet nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht nur einen Rechtsweg überhaupt, sondern darüber hinaus, daß der Rechtsschutz auch effektiv ist. Der Bürger hat einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263 [274] = NJW 1973, 1491; BVerfGE 35, 382 [401] = NJW 1974, 227; BVerfGE 25, 352 [365] = NJW 1969, 1895; BVerfGE 37, 150 [153] = NJW 1974, 1079; BVerfGE 40, 272 [275] = NJW 1976, 141; BVerfGE 46, 166 [178] = NJW 1978, 693). Art. 19 IV GG hat das gerade im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche Bedeutung. Sie liegt auch darin, die “Selbstherrlichkeit“ der vollziehenden Gewalt gegenüber dem Bürger zu beseitigen (vgl. BVerfGE 10, 264 [267] = NJW 1960, 331). Daher soll nicht nur jeder Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig der richterlichen Prüfung unterstellt werden (vgl. BVerfGE 18, 203 [212] = NJW 1965, 291), sondern es sollen durch Art. 19 IV GG auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit wie möglich ausgeschlossen werden. Hierin liegt die verfassungsrechtliche Bedeutung des Suspensiveffekts verwaltungsprozessualer Rechtsbehelfe, ohne den der Verwaltungsrechtsschutz wegen der notwendigen Verfahrensdauer häufig hinfällig würde (vgl. BVerfGE 35, 263 [274] = NJW 1973, 1491; BVerfGE 35, 382 [401 f.] = NJW 1974, 297; BVerfGE 46, 166 [178] = NJW 1978, 693). Andererseits gewährleistet Art. 19 IV GG die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozeß nicht schlechthin (BVerfGE 11, 232 [233]). Überwiegende öffentliche Belange können es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch der einzelnen einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (BVerfGE 35, 382 [402] = NJW 1974, 297). Dies muß jedoch die Ausnahme bleiben. Eine Verwaltungspraxis, die dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrte, indem z. B. Verwaltungsakte generell für sofort vollziehbar erklärt werden, wäre mit der Verfassung nicht vereinbar.
bb) Da die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 IV GG nicht schlechthin und ausnahmslos verfassungsrechtlich garantiert ist, erscheint es auch nicht von Verfassungs wegen geboten, jeden Verwaltungsakt, unabhängig von den besonderen Umständen, dem auf dem Suspensiveffekt aufbauenden Rechtsschutzsystem des § 80 VwGO zu unterstellen. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Bürger im dargelegten Sinne ein verfassungsrechtlich ausreichender effektiver Rechtsschutz gewährt wird, mag dies auf andere Weise als durch (automatisch eintretende oder gerichtlich wiederherstellte) aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs geschehen.
cc) Vergleicht man die Rechtsschutzverfahren nach § 80 und § 123 VwGO, so ergibt sich, daß — trotz bestehender Unterschiede — auch der Weg über § 123 VwGO bei den Schulorganisationsakten geeignet ist, einen i. S. des Art. 19 IV GG ausreichenden effektiven vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Unterschiede zwischen den Verfahrensarten bestehen sowohl in der Ausgestaltung des Verfahrens als auch im Inhalt der möglichen vorläufigen Anordnungen. Die Anwendung des § 80 VwGO bringt dem Betroffenen zunächst den Vorteil, daß die Einlegung eines Rechtsbehelfs automatisch zur Suspension der angefochtenen Entscheidung führt, während er bei § 123 VwGO durch einen besonderen Antrag bei Gericht initiativ werden muß, um vorläufigen Rechtsschutz zu erhalten. Andererseits ist zu bedenken, daß der Betroffene dann, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts wegen besonderen öffentlichen Interesses anordnet, auch im Rahmen des § 80 VwGO als Ast. versuchen muß, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu erreichen. Allerdings ist auch in diesem Fall seine prozessuale Position im Verfahren nach § 80 V VwGO günstiger als nach § 123 VwGO; denn bei letzterem Verfahren hat er die Darlegungslast.
Die Behandlung der Anträge nach § 80 V und § 123 VwGO ähnelt sich im übrigen: In beiden Fällen muß das Gericht im Rahmen seiner Entscheidung eine Abwägung der öffentlichen und der beteiligten privaten Interessen vornehmen. Bei den zu treffenden Maßnahmen unterscheiden sich die beiden Verfahrensarten dann wieder: § 80 V VwGO sieht nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, also die Suspension des Vollzugs des Verwaltungsakts vor, während das Gericht im Rahmen des § 123 VwGO flexibler reagieren, nämlich die ihm letztlich geeignet erscheinenden Maßnahmen treffen kann. Insoweit ist damit der betroffene Bürger im Falle der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Vollzug eines Verwaltungsaktes nach § 123 VwGO zwar teilweise ungünstiger gestellt als im Verfahren des § 80 VwGO; aber auch im ersten Fall kann ihm effektiver Rechtsschutz i. S. des Art. 19 IV GG gewährt werden.
b) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 31 GG vor.
Wird bei Schulorganisationsakten — wie der Schließung einer Schule — § 123 VwGO herangezogen, so lassen sich hierfür Argumente anführen, die zwar diese Lösung nicht als geboten, die Ungleichbehandlung gegenüber anderen, in das System des § 80 VwGO eingereihten belastenden Verwaltungsakten aber nicht als willkürlich erscheinen lassen. Die Schulauflösung stellt einen Verwaltungsakt besonderer Eigenart dar, der nicht ein — im Regelfall des Verwaltungsakts gegebenes — Rechtsverhältnis einer Behörde zu einem einzelnen regelt, sondern die Neuordnung der Schulorganisation bezweckt und die Eltern oder Schüler nur folgeweise betrifft, und zwar in gleicher Weise nicht nur die mit der Neuordnung nicht einverstanden, sondern auch alle übrigen Eltern, Schüler und Lehrer der aufgelösten Schule und möglicherweise auch anderer Schulen, denen die Personal- und Sachmittel der aufgelösten Schule zur Verfügung gestellt werden könnten. Die hierzu angestellten Erwägungen des OVG können jedenfalls nicht als sachfremd angesehen werden.
c) Im übrigen handelt es sich bei dem Problem der Einordnung der Schulorganisationsakte in das System des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Frage des Verwaltungsprozeßrechts, über welche die zuständigen Fachgerichte zu befinden haben. Dafür, daß das OVG die Grenzen der verfassungsrechtlich zulässigen Rechtsfortbildung überschritten hätte (vgl. hierzu BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 — “Soraya“; BVerfGE 35, 263 [279] = NJW 1973, 1491; BVerfGE 49, 304 = NJW 1979, 305), sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Ob die Lösung des OVG einfachrechtlich als zutreffend zu beurteilen ist, hat das BVerfG nicht zu entscheiden.
II. Der Auflösungsbeschluß verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip und verletzt keine Grundrechte der Bf. aus Art. 6 II und Art. 2 I GG. Das OVG hat — insoweit in Übereinstimmung mit dem Bf. — angenommen, daß die in dem Zeitpunkt des beanstandeten Schulauflösungsbeschlusses geltende gesetzliche Regelung keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Rechtsgrundlage für die Auflösung einer Schule gewesen sei. Es hat jedoch für eine Übergangszeit die verfassungsrechtlich an sich gebotene gesetzliche Grundlage für entbehrlich gehalten, da andernfalls ein untragbarer Zustand schulischer Unordnung entstünde.
1. Die Anerkennung einer Übergangsfrist, innerhalb der trotz der unzureichenden gesetzlichen Grundlage Schulauflösungen möglich waren, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Grundsätzlich hat die Feststellung, daß eine Verwaltungsmaßnahme, die in einen grundrechtlich geschützten Bereich eingreift, der verfassungsrechtlich gebotenen gesetzlichen Grundlage entbehrt, zwar die Aufhebung dieser Maßnahme zur Folge (BVerfGE 41, 251 [266] = NJW 1976, 1309). Das BVerfG hat jedoch in einer Reihe von Fällen, in welchen eine verfassungsrechtlich ursprünglich unbedenkliche Maßnahme auf Grund einer gewandelten Rechtsauffassung oder völlig veränderter tatsächlicher Umstände, die der bisherigen gesetzlichen Regelung zugrunde lagen, verfassungsrechtlich bedenklich geworden ist, die Notwendigkeit von Übergangsfristen anerkennt, in welchen der Gesetzgeber die Gelegenheit einer verfassungsmäßigen (Neu)-Regelung haben sollte (vgl. BVerfGE 21. 12 [40 ff.] = NJW 1967, 147; BVerfGE 23, 242 [257] = NJW 1968, 1715; BVerfGE 25, 167 [179 f.] = NJW 1969, 597; BVerfGE 33, 1 [12 f.]; 33, 303 [348]; 40, 276 [283] = NJW 1976, 37; BVerfGE 41, 251 [266 f.] = NJW 1976, 1309). Eine solche Übergangsfrist kann insbesondere dann notwendig sein, wenn eine sonst eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen vermieden werden soll, die der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand (BVerfGE 33, 1 [12 f.] = NJW 1972, 811; BVerfGE 33, 303 [347] = NJW 1972, 1561; BVerfGE 41, 251 [267] = NJW 1976, 1309). Bei der Zubilligung von Übergangsfristen ist nach der Schwere des Eingriffs zu differenzieren: Je tiefergreifender eine Verwaltungsmaßnahme Grundrechte des Betroffenen berührt, desto strengere Anforderungen sind an die Einräumung von Übergangsfristen und die innerhalb dieser Fristen unerläßlichen Maßnahmen zu stellen; ist der Eingriff weniger schwerwiegend, kann eine großzügigere Anerkennung von Übergangsfristen in Betracht kommen. In dem Fall, welcher der Entscheidung in BVerfGE 41, 251 = NJW 1976, 130 zugrunde lag, ging es um einen Eingriff von großer Tragweite, nämlich der Ausschluß eines Kollegiaten aus dem zur Hochschulreife führenden Kolleg ganz kurz vor Ablehnung der Abschlußprüfung; der im vorliegenden Fall zu beurteilende Eingriff kann hingegen als für die Bf. weniger schwer angesehen werden, da für einen entsprechenden anderweitigen Schulbesuch ihrer Kinder — wenn auch unter Inkaufnahme gewisser Unbequemlichkeiten — gesorgt ist und dies auch in anderen Fällen entsprechender Schulauflösungen regelmäßig der Fall sein wird.
Würde die Übergangsfrist versagt, so hätten praktisch bis zum Ende des Schuljahres 1978/79 Schulauflösungen wegen zu geringer Schülerzahl im gesamten Bundesland Nordrhein-Westfalen nicht durchgeführt werden können. Denn erst das Gesetz zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens im Lande Nordrhein-Westfalen vom 21.02.1978 (NJWGV S. 80) hat in dem neugefaßten § 16 a die als erforderlich angesehene gesetzliche Grundlage gebracht. Da einerseits Schulauflösungen nur zum Ende eines Schuljahres in Betracht kommen, andererseits der Schulauflösungsbeschluß sorgfältige Prüfung und Vorbereitung voraussetzt, konnte eine Auflösung auf der Grundlage dieser am 02.03.1978 in Kraft getretenen Regelung kaum mehr bis zum Ende des Schuljahres 1977/78 bewerkstelligt werden. Eine solche länger dauernde völlige Blockierung der Auflösung von Grund- und Hauptschulen wegen zu geringer Schülerzahl mit der Folge, daß selbst Kleinschulen mit ganz geringer Schülerfrequenz hätten aufrechterhalten werden müssen, hätte die Schulentwicklungsplanung dieses bevölkerungsreichsten Bundeslandes über einen langen Zeitraum stark behindert und insoweit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen einer geordneten Weiterentwicklung des Grund- und Hauptschulwesens führen können; insbesondere gilt dies für die Verteilung der Lehrkräfte, worauf der Ministerpräsident in seiner Stellungnahme hingewiesen hat.
Eine durch die Aufrechterhaltung nicht lebensfähiger Kleinschulen bedingte Lehrerverteilung hätte zu Lasten der größeren Schulen des Landes gehen müssen, an denen ohnehin wegen der hohen Schülerzahl teilweise noch Klassen mit überdurchschnittlichen Frequenzen bestanden. Im übrigen hätte eine ausnahmslose jahrelange Aufrechterhaltung von Kleinschulen auch die Verteilung der Sachmittel unangemessen erschwert, wiederum letztlich zu Lasten der größeren Schulen des Landes. Unter den genannten Gesichtspunkten spricht für eine Durchführung von Auflösungsbeschlüssen auch schon vor der gesetzlichen Neuregelung die im öffentlichen Interesse zu bejahende Notwendigkeit einer kontinuierlichen Schulentwicklungsplanung und letztlich auch der Grundsatz der Chancengleichheit, der möglichst gleichmäßige Schulverhältnisse für alle Schüler fordert. Die Anerkennung einer Übergangsfrist, innerhalb der trotz der fehlenden ausreichenden gesetzlichen Grundlage entsprechende Schulauflösungen möglich waren, erscheint daher verfassungsrechtlich hinnehmbar.
2. Vertretbar ist ferner die Auffassung des OVG, daß diese Übergangsfrist 1976, als die Auflösung der katholischen Grundschule K. beschlossen wurde, und im August 1977, als der Auflösungsbeschluß zu Ende des Schuljahres 1976/77 durchgeführt wurde, noch nicht abgelaufen war.
Für die Dauer derartiger Übergangsfristen können keine allgemein gültigen Maßstäbe gesetzt werden. Das BVerfG hat verschiedentlich darauf abgestellt, daß eine gesetzliche Regelung jedenfalls bis zum Ende der laufenden Legislaturperiode des Parlaments erfolgen müsse (so BVerfGE 33, 1 [13] = NJW 1972, 811 für ein Strafvollzugsgesetz; später wurde diese Frist verlängert bis 01.01.1977, BVerfGE 40, 276 [284] = NJW 1976, 37; BVerfGE 16, 130 [142] = NJW 1963, 1600 für die Änderung der Wahlkreiseinteilung; BVerfGE 25, 167 [188] = NJW 1969, 597 für die Neuregelung des Nichtehelichen-Rechts). Eine Übergangsfrist könnte dann nicht mehr länger anerkannt werden, wenn der Gesetzgeber eine Neuregelung ungebührlich verzögert hätte (vgl. dazu BVerfGE 40, 276 [283] = NJW 1976, 37). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Ausdehnung des Vorbehalts des Gesetzes auch auf die wesentlichen Regelungen im Schulbereich geht auf neuere Entwicklungen in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung zurück. Welche konkreten Entscheidungen der Gesetzgeber selbst treffen muß, was “wesentlich“ in diesem Sinne ist, ist noch nicht abschließend geklärt. Daß die bisher in verschiedenen Regelungen genannten Klassenfrequenz von 40 Schülern als Maßstab eines geordneten Schulbetriebs auf Dauer nicht hinnehmbar sein würde, zeigte sich allerdings schon seit Jahren; denn bereits 1970 lag die durchschnittliche Klassenfrequenz in den Grundschulen des Landes Nordrhein-Westfalen bei 35,5 Schülern (vgl. die Information des Kultusministers “Das Schuljahr 1976/77“, S. 3). Das BVerfG hat in seinem Beschluß vom 17.12.1975 (BVerfGE 41, 88 [114] = NJW 1976, 952) eingeräumt, es dürften zunächst zuverlässige, einigermaßen konstante Zahlen hinsichtlich der Klassenfrequenz abgewartet werden; bei den hohen Investitionen, die organisatorische Veränderungen im Schulwesen regelmäßig mit sich brächten, könne nicht von Verfassungs wegen verlangt werden, auf jeden — möglicherweise nur vorübergehenden — Rückgang der Schülerzahlen durch Senkung der vorausgesetzten Klassenstärken zu reagieren. Andererseits verpflichtet das BVerfG im genannten Beschluß (BVerfGE 41, 88 [115] = NJW 1976, 952) dazu, die notwendigen Folgerungen zu ziehen, wenn eine wesentlich geringere Klassenstärke zur Regel werden sollte. Der Gesetzgeber war daher gehalten, jedenfalls im Anschluß an eine Entscheidung des BVerfG in die ernstliche Prüfung einer neuen Regelung dieser Frage einzutreten. Im Juni 1977 wurde ein Referentenentwurf zur Neufassung des § 16 a SchulOG vorgelegt, der Regierungsentwurf wurde am 13.10.1977 eingebracht (LT-Dr. 8/2462). Nach den erforderlichen parlamentarischen Arbeiten wurde das Gesetz am 01.02.1978 verabschiedet und trat am 02.03.1978 in Kraft. Angesichts der vielschichtigen Problematik, vor allem aber auch der heftigen bildungspolitischen Kontroversen über diese Fragen kann nicht von einer schwerwiegenden Verzögerung der gesetzgeberischen Arbeit gesprochen werden. Jedenfalls stehen die Art und Weise und die Dauer des Gesetzgebungsverfahrens der Zubilligung einer Übergangsfrist zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Schuljahr 1976/77 nicht entgegen.
3. Während dieser Übergangsfrist konnte allerdings nicht mehr die alte verfassungsrechtlich zu beanstandende Regelung weiter angewandt werden. Vielmehr reduzierte sich bis zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustandes durch den Gesetzgeber die Befugnis der Behörde und Gerichte zu Eingriffen in verfassungsrechtlich geschützte Positionen auf das, was im konkreten Fall für die geordnete Weiterführung eines funktionsfähigen Betriebs unerläßlich war (vgl. BVerfGE 31, 1 [13] = NJW 1971, 1307; BVerfGE 40, 276 [283] = NJW 1976, 37; BVerfGE 41, 251 [267] = NJW 1976, 1309).
Das OVG hat sich an diesem Grundsatz ausgerichtet. (Wird ausgeführt).
4. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß mit dem Auflösungsbeschluß eine Bekenntnisschule, ihre Schüler und deren Eltern entgegen dem Gleichheitsgrundsatz willkürlich behandelt und gegenüber anderen Grundschulen, insbesondere Gemeinschaftsgrundschulen, sowie deren Schülern oder Eltern diskriminiert worden seien (vgl. dazu BVerfGE 41, 88 [114] = NJW 1976, 952). Auch Gemeinschaftsgrundschulen sind in vergleichbaren Fällen wegen zu geringer Schülerzahl aufgelöst worden, wie die gleichzeitig erfolgte Zusammenlegung der Gemeinschaftsgrundschule V. mit der Gemeinschaftsgrundschule K.-M. zeigt.
Fälle und Lösungen aus der schulrechtlichen Praxis (FLSP), www.flsp.de
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