328 Hochschulzulassung
Nr. 21 Bonus-Malus-Regelung verfassungsgemäß
Im Länderstreit des § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist die Widerklage auch gegenüber einem Verpflichtungsbegehren des Klägers nicht ausgeschlossen.
Stellt das Verfassungsgericht eines Landes fest, daß das Zustimmungsgesetz dieses Landes zu einem zwischen den Ländern der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Staatsvertrag wegen Verstoßes einer vertraglichen Regelung gegen ein auch in der Bundesverfassung enthaltenes Grundrecht der Landesverfassung nichtig geworden ist, so verpflichtet der bundesverfassungsrechtliche Grundsatz der Bundestreue die Vertragspartner im Streitfall, eine gerichtliche Klärung im bundesrechtlichen Bereich durch ein Gericht herbeizuführen, das wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine für alle Vertragspartner verbindliche Entscheidung treffen kann, und erst von dieser Klärung die Weitergeltung der staatsvertraglichen Regelung abhängig zu machen. Wird die Vereinbarkeit der Regelung mit der der Landesverfassung entsprechenden Bestimmung des Grundgesetzes festgestellt, so ist es jedem Land im Bundesstaat zumutbar, die staatsvertragliche Regelung weiter anzuwenden, dies jedenfalls dann, wenn die vertragliche Regelung nur einheitlich anwendbar ist.
Die Bonus-Malus-Regelung des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen ist auch unter den jetzigen Gegebenheiten noch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
BVerwG, Urteil vom 09.07.1976, VII A 1.76
Parallelfundstellen: BVerwGE 50,137; DÖV 77,180; DVBl 77,187; NJW 77,66; BVerwGE 50,137; DÖV 77,180; DVBl 77,187; NJW 77,66
SPE a.F. S. II F I/161

Sachverhalt

Der am 20.10.1972 unterzeichnete Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen, dem der Landtag des Freistaats Bayern am 21.02.1973 zustimmte und der nach der Ratifizierung durch alle Länder am 01.05.1973 in Kraft trat (BayGVBl. S. 98 und S. 285), sieht in Art. 11 Abs. 8 vor, daß für die Bewertung der Reifezeugnisse und der Zeugnisse der Fachhochschulreife einheitliche Maßstäbe zu entwickeln sind, um im gesamten Geltungsbereich des Staatsvertrags eine gerechte Zulassung zum Studium nach dem Grad der Qualifikation zu gewährleisten. Bis zur Entwicklung solcher Maßstäbe ist gemäß Art. 11 Abs. 8 Satz 2 nach folgenden Grundsätzen zu verfahren:
“Für jedes Land werden jährlich die Durchschnittsnoten aller Reifezeugnisse festgestellt. Aus dem Ergebnis der einzelnen Länder wird eine Gesamtdurchschnittsnote für alle Länder ermittelt. Unterschreitet die Durchschnittsnote eines Landes die Gesamtdurchschnittsnote, so werden für das Vergabeverfahren die Noten der Reifezeugnisse dieses Landes um die Differenz heraufgesetzt, im umgekehrten Fall entsprechend herabgesetzt.
Entsprechendes gilt für Zeugnisse der Fachhochschulreife.
Einzelheiten werden vom Verwaltungsausschuß beschlossen.“
Diese sogenannte Bonus-Malus-Regelung hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 03.04.1974 (BVerfGE 37, 104) “unter den derzeitigen Gegebenheiten“ – wie es in der Entscheidung heißt (a.a.O. S. 114, 116) – für verfassungsmäßig gehalten. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat dann in seiner Entscheidung vom 01.08.1975 – Vf. 11 – VII – 73 – (NJW 1975, 1733 = BayVBl. 1975, 555 = EuGRZ 1975, 431) festgestellt, daß der Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtags zum Staatsvertrag nunmehr insoweit mit Art. 118 Abs. 1, dem Gleichheitssatz der Verfassung des Freistaats Bayern unvereinbar und deshalb nichtig geworden ist, als der Staatsvertrag in Art. 11 Abs. 8 Sätze 2 ff. die Grundsätze des Notenausgleichs regelt ...
Der Freistaat Bayern hat am 13.01.1976 Klage gegen die anderen Länder zum Bundesverwaltungsgericht erhoben und den Antrag gestellt, die anderen Länder zu verpflichten, die sog. Bonus-Malus-Regelung nicht anzuwenden. Das Land Baden-Württemberg – der Beklagte zu 1) – und die Länder Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein – die Beklagten zu 2), 3), 4), 5), 6), 7) und 10) – sind der Klage entgegengetreten und haben Widerklage erhoben ...

Aus den Gründen

A
Klage und Widerklage sind zulässig ...
B
In der Sache selbst kann die Klage des Freistaats Bayern keinen Erfolg haben. Auf die Widerklage der Länder Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein hin ist vielmehr der Freistaat Bayern zu verpflichten, auch bei den Zulassungsverfahren zum Wintersemester 1976/77 und zum Sommersemester 1977 den Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen mit der Bonus-Malus-Regelung zu erfüllen. Auch für diese Vergabeverfahren muß der Freistaat Bayern der Beigeladenen die zur Ermittlung der Gesamtdurchschnittsnote aller Länder erforderlichen Daten zur Verfügung stellen und Zulassungsbescheide – auch soweit sie auf der Bonus-Malus-Regelung beruhen – an den bayerischen Hochschulen vollziehen. Die Verpflichtung, die erforderlichen Daten zu ermitteln und zur Verfügung zu stellen, folgt aus Art. 11 Abs. 8 Sätze 2 ff. des Staatsvertrags in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 3 der Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.06.1975 (GV. NW. S. 456) und Anlage 3 Nr. 3 zu dieser Verordnung; die Verpflichtung, die Zulassungsbescheide der beigeladenen Zentralstelle durch Immatrikulation vollziehen zu lassen, ergibt sich aus Art. 8 Abs. 4 Satz 2 des Staatsvertrags.
Die Verpflichtungen der Länder aus dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen werden auch bezüglich der Anwendung der Bonus-Malus-Regelung nicht durch die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 01.08.1975 – Vf. 11-VII-73 –1 (NJW 1975, 1733 = BayVBl. 1975, 555 = EuGRZ 1975, 431) beseitigt; auch für den Freistaat Bayern rechtfertigt die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs die Nichtanwendung der Bonus-Malus-Regelung nicht.
a) Der Bayerische Verfassungsgerichtshof stellt im Tenor seiner Entscheidung vom 01.08.1975 fest, daß der Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtags vom 21.02.1973 zu dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen nunmehr insoweit mit Art. 118 Abs. 1 der Verfassung des Freistaats Bayern unvereinbar und deshalb nichtig geworden ist, als der Staatsvertrag in Art. 11 Abs. 8 Sätze 2 ff. für das Vergabeverfahren die Grundsätze des Notenausgleichs zwischen den Ländern regelt; außerdem hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof – ebenfalls im Tenor – entschieden, daß die Sätze 2 ff. des Art. 11 Abs. 8 von dem Freistaat Bayern beginnend mit der Zulassung zum Sommersemester 1976 nicht mehr angewendet werden dürfen. Durch die Entscheidung ist der Freistaat Bayern in einen Konflikt geraten: Hält er sich weiter an den Staatsvertrag und erfüllt ihn auch hinsichtlich der Bonus-Malus-Regelung, so kann dies nur unter Verletzung jedenfalls des verfassungsgerichtlichen Gebots zur Nichtanwendung der Bonus-Malus-Regelung geschehen. Befolgt er dagegen dieses Gebot, so muß er vertragsbrüchig werden. Damit hat der erkennende Senat eine Grundsatzfrage des Verhältnisses zwischen den Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland zu entscheiden, nämlich den Konflikt, der entsteht, wenn das für ein Bundesland zuständige (Landes-) Verfassungsgericht die parlamentarische Zustimmung zu einem Staatsvertrag, die diesen erst innerstaatlich wirksam macht (vgl. zu den Besonderheiten im bayerischen Recht BVerfGE 37, 191 [197]), für nichtig erklärt und verbietet, die Regelung des Staatsvertrags weiter anzuwenden. Die Frage ist, ob innerverfassungsrechtliche, den Inhalt eines Staatsvertrags betreffende, durch ein Landesverfassungsgericht festgestellte Mängel die Geltung der vertraglichen Regelung berühren.
b) Zu der Streitfrage hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.08.1973, durch die in dem Popularklageverfahren der Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt wurde, die Auffassung vertreten (vgl. BayVerfGH 26, 101 [109 f.]), seine Entscheidung zum Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtags sei auch für die übrigen vertragschließenden Länder verbindlich. Zwar werde im Schrifttum teilweise auch für Staatsverträge zwischen Gliedstaaten im Bundesstaat die am Völkerrecht orientierte Auffassung vertreten, der Vertrag sei trotz einer innerstaatlichen Auffassung vertreten, der Vertrag sei trotz einer innerstaatlichen Unwirksamkeit den Vertragspartnern, d. h. den anderen Ländern gegenüber, wirksam und verbindlich (Nawiasky-Leusser-Schweiger-Zacher, Die Verfassung des Freistaats Bayern, letzte Ergänzungslieferung 1971, RdNr. 6 [richtig müßte es heißen: 4] zu Art. 72 BV; Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 1971 RdNr. 8 zu Art. 72 BV; Maunz-Dürig-Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, 1961, RdNr. 66 zu Art. 32 GG). Gegenüber dieser am Beispiel der fehlenden oder unwirksamen Zustimmung des Landesgesetzgebers bei ratifizierten Staatsverträgen orientierten Auffassung werde aber in neuerer Zeit im Schrifttum zu Recht die Meinung vertreten, daß dieser Grundsatz im Bundesstaatsverhältnis bei Abschluß von Verträgen der Gliedstaaten im Bundesstaat keine entsprechende Beachtung und Legitimation entfalten könne (Hans Schneider, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen zwischen deutschen Bundesländern, DÖV 1957, 644 [647 f.]; derselbe VVDStRL Heft 19 S. 24 f.; Kopp, JZ 1970, 278/279; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 1971, S. 49 ff.; Zacher, BayVBl. 1971, 321 ff., 375 ff.; Rill, Gliedstaatsverträge, 1972, S. 364 ff., 413 ff. [zu diesen Zitaten vgl. Walter, die Bonus-Malus-Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und die Folgen, NJW 1975, 1857 ??1860 f. mit Fußnote 26?? und Pestalozza, Bayern nimmt Abschied von Bonus und Malus, JuS 1976, 93, 99 bei Fußnote 40]). Mit dem Gedanken der Bundestreue und der Länderverbundenheit im Bundesstaat sei nicht vereinbar, wenn ein Land dem anderen Land gegenüber geltend machen könne, etwaige verfassungsrechtliche Mängel seien im Außenverhältnis ohne Bedeutung. Vielmehr verbiete die Verbundenheit der Länder untereinander und ihre Verpflichtung auf gemeinsame, im Grundgesetz näher festgelegte Ordnungsprinzipien und Werte, wozu insbesondere der alle Staatsgewalt verpflichtende Gleichheitssatz und das Willkürverbot gehörten, landesverfassungsrechtliche Mängel außerhalb des Landes zu ignorieren. Diesen Gedanken wiederholt auch die Entscheidung vom 01.08.19752 (Urteilsabdruck S. 25 f. = NJW 1975, 1733 [1734 re. Sp.] = BayVBl. 1975, 555 [556 re. Sp.] = EuGRZ 1975, 431 [434]), bemerkt aber, der abschließenden Erörterung dieser Frage bedürfe es in diesem Zusammenhang nicht, “denn eine Sachentscheidung des Verfassungsgerichtshofs hätte – auch wenn keine Außenwirkung einträte – jedenfalls innerstaatliche Wirkung für die vertragschließenden Organe des Freistaats Bayern hinsichtlich ihrer im Vertrag vorgesehenen Handlungsmöglichkeiten und -pflichten“. An einer anderen Stelle in der Entscheidung (vgl. Abdruck S. 36 = NJW 1975, 1733 [1736 re. Sp.] = EuGRZ 1975, 431 [437]) heißt es dann aber unter Hinweis auf die frühere Entscheidung wiederum, die anderen Länder könnten sich nicht auf den Einwand berufen, innerverfassungsrechtliche Mängel seien im Außenverhältnis ohne Bedeutung.
Der klagende Freistaat Bayern meint, die anderen Länder müßten hinnehmen, daß Bayern im Hinblick auf die Entscheidung seines Landesverfassungsgerichts nunmehr innerstaatlich rechtlich gehindert sei, die Bonus-Malus-Regelung anzuwenden, d. h. den Staatsvertrag insoweit zu vollziehen. In erster Linie mit dieser Begründung will der Kläger die beklagten Vertragspartner verpflichtet sehen, den nur einheitlich und nicht aufgespalten anwendbaren Vertrag ohne die Bonus-Malus-Regelung anzuwenden. Demgegenüber wollen die anderen Länder diese Regelung weiter angewendet wissen.
c) Entgegen der Ansicht des Klägers führt allein der Umstand, daß nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs der Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtags nunmehr, d. h. von einem bestimmten Zeitpunkt ab, nichtig geworden ist, weder über eine Tatbestandswirkung noch über eine Außenwirkung der Entscheidung zu einer Lösung des dargestellten Konflikts, d. h. zu einer Antwort auf die Frage, ob die Bonus-Malus-Regelung als Bestandteil des Staatsvertrags noch gilt. Die Lösung ist vielmehr in der für alle Vertragspartner verbindlichen Rechtsordnung zu suchen.
Die Tatsache der vollständigen oder teilweisen Beseitigung eines parlamentarischen Zustimmungsbeschlusses zu einem Gliedstaatsvertrag kann sich unterschiedlich für die Geltung des Vertrags zwischen den Vertragspartnern auswirken. Ganz sicher könnte der Bayerische Landtag nicht durch eine – im Vertrag nicht vorgesehene und aus dem Vertrag selbst nicht zu rechtfertigende – Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses den wirksam zustande gekommenen Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen außer Kraft setzen. Ebensowenig kann es aber auf der anderen Seite zweifelhaft sein, daß die Feststellung der teilweisen Nichtigkeit des Bayerischen Zustimmungsbeschlusses zum Staatsvertrag durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 07.05.1974 (BVerfGE 37, 191) die Ungültigkeit der Regelung des Staatsvertrags über die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Folge hatte, diese Regelung nunmehr also auch im Verhältnis der Vertragspartner untereinander nicht mehr galt, obwohl nur der Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtags insoweit beseitigt worden war.
Diese Ergebnisse als Antwort auf die Frage, ob die Beseitigung des Zustimmungsbeschlusses zu einem Gliedstaatsvertrag in einem Bundesstaat Auswirkungen für die Geltung des Vertrags zwischen den Vertragschließenden hat, ergeben sich nur aus der für alle Vertragspartner verbindlichen Rechtsordnung, d. h. in der Regel aus Bundesrecht. Eine nicht im Vertrag vorgesehene Aufhebung des Zustimmungsbeschlusses durch den Landtag selbst verstößt gegen den allgemeinen Rechtssatz “pacta sunt servanda“, der als Regel des Staatsvertragsrechts ebenso ungeschriebener Bestandteil des Bundesverfassungsrechts ist wie die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 34, 216 [231]) entsprechend qualifizierte Ausnahme von dieser Regel, die clausula rebus sic stantibus; eine solche Aufhebung kann darum keine Wirkung zwischen den Vertragspartnern entfalten. Bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich über § 31 BVerfGG eine Bindung aller Vertragspartner an die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, daß für die Regelung der örtlichen Zuständigkeit keine Gesetzgebungskompetenz der – den Staatsvertrag abschließenden – Länder bestand.
Bindungswirkung für alle Vertragspartner wie beim Bundesverfassungsgericht kommt der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs nicht zu. Die Bindung des Art. 20 des bayerischen Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof (BayVerfGHG) und die Veröffentlichung der Entscheidungsformel gemäß Art. 53 Abs. 4 BayVerfGHG im Gesetz- und Verordnungsblatt (vgl.BayGVBl. 1975, 302) kann nur für bayerische Institutionen von Bedeutung sein.
Auch im übrigen entscheidet nicht bayerisches Landessrecht, sondern allein Bundesrecht, ob das klagende Land von der Bindung an die Entscheidung seines Verfassungsgerichtshofs freizustellen oder die von Haus aus auf das klagende Land beschränkte Bindung auf die anderen Vertragspartner zu erweitern ist. Dies entspricht der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das schon in seinem Urteil vom 24.02.1954 in dem Lippeschen Schulstreit (vgl. BVerfGE 3, 267 [278]) den Standpunkt vertreten hat, der Streit über das Vorliegen eines bindenden Staatsvertrags und über seinen Inhalt – und das heißt auch über sein ganzes oder partielles Nichtigwerden – könne jedenfalls nicht durch das Verfassungsgericht eines Verhandlungspartners nach dessen Landesrecht entschieden werden. Die Auffassung des erkennenden Senats entspricht der weiteren Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts, daß das Verhältnis der Bundesländer zueinander heute lückenlos durch das Bundesverfassungsrecht geregelt ist (BVerfGE 34, 216 [232]).
d) Ebenso wie der Staatsvertrag selbst enthält auch das für alle Vertragspartner geltende (Bundes-)Recht keine ausdrückliche Regelung für den Fall, daß ein Zustimmungsbeschluß zu einem Staatsvertrag zwischen Gliedstaaten der Bundesrepublik Deutschland durch das Landesverfassungsgericht eines Vertragsstaats nach Inkrafttreten und nach Transformation in innerstaatliches (Landes-)Recht für nichtig erklärt wird. Auch aus dem Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG und dem Gewährleistungsgebot des Art. 28 Abs. 3 GG läßt sich entgegen der Ansicht des Klägers nichts dafür herleiten, wie sich Akte eines Landes für die Geltung eines Staatsvertrags auswirken. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis von Grundrechtsschutz des Bürgers und Bindung der Bundesrepublik Deutschland an das Europäische Gemeinschaftsrecht verweist (Klageschrift S. 24 f.), vermag der erkennende Senat den daraus gezogenen Schlüssen nicht zu folgen. Der Kläger meint, wenn nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29.05.1974 (BVerfGE 37, 271) Gemeinschaftsrecht kollidierende Grundrechte des Grundgesetzes nicht verdrängen könne, dann könne auch dem Staatsvertrag im Verhältnis zum bayerischen Verfassungsrecht und zum Rechtsschutz durch den Bayerischen Verfassungsgerichtshof diese Bedeutung nicht zukommen. Hier wird aber Nichtvergleichbares verglichen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrifft das Verhältnis der Grundrechtsvorschriften des Grundgesetzes zu den Vorschriften des sekundären Gemeinschaftsrechts. Nur bei einer Kollision der Grundrechtsvorschriften mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, dem primären Gemeinschaftsrecht also, könnte die Entscheidung für einen Gliedstaatsvertrag etwas ergeben. Auch sonst lassen sich die in der Entscheidung angestellten Erwägungen nicht auf die vorliegende Konfliktsituation übertragen. Für die vom Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung angestellten Erwägungen fehlen entsprechende Ansatzpunkte.
Mit dem Kläger ist der Senat allerdings der Meinung, daß es keinen Satz des Bundesverfassungsrechts gibt, aus dem die im Vertrag vereinbarte Bonus-Malus-Regelung unmittelbar folgt, der Staatsvertrag insoweit also nur deklaratorisch bestätigt, was sich schon aus einem Verfassungsrechtssatz ergibt. Dies hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 07.04.19763 ausdrücklich festgestellt (vgl. Urteilsabdruck S. 16 = NJW 1976, 1084 [1085 f.] = DÖV 1976, 345 [346] = BayVBl. 1976, 337 [339]), so daß auch von daher keine Lösung des Konflikts zu finden ist. Dies gilt aber auch umgekehrt: Es gibt keinen Satz des Bundesverfassungsrechts, der bei einer Studienzulassung nach Abiturnoten einen Notenausgleich ausschließt. Beides hat nichts mit der Frage zu tun, ob die Bonus-Malus-Regelung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist und ob es eine Vergabe der Studienplätze nach unveränderten Abiturnoten auch wäre.
e) Aus dem bundesverfassungsrechtlichen und damit für alle Länder verbindlichen Grundsatz der Bundestreue folgt, daß die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs allein die Nichtanwendung der Bonus-Malus-Regelung nicht rechtfertigen kann. Auf Grund des Verfassungssatzes von der Bundestreue sind die Vertragspartner des Staatsvertrags gehalten, eine einvernehmliche Lösung des Konflikts zu suchen und notfalls eine gerichtliche Klärung im bundesrechtlichen Bereich durch ein Gericht herbeizuführen, das wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine für alle Vertragspartner verbindliche Entscheidung treffen kann; bis dahin müssen sie aber die Bonus-Malus-Regelung weiter anwenden.
Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 34, 216 [232]) ist heute das Verhältnis der Länder im Bundesstaat zueinander lückenlos durch das Bundesverfassungsrecht geregelt, teils durch ausdrückliche Regelungen im Grundgesetz, teils durch den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens. Da für den von dem erkennenden Senat zu entscheidenden Konflikt eine ausdrückliche Regelung im Bundesverfassungsrecht fehlt und sich auch aus einzelnen Vorschriften des Grundgesetzes für die Lösung nichts ergibt, kann die Entscheidung nur aus dem Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens folgen. Dieser Grundsatz verpflichtet jedes Land, bei der Inanspruchnahme seiner Rechte die gebotene Rücksicht auf die Interessen der anderen Länder und des Bundes zu nehmen und nicht auf Durchsetzung rechtlich eingeräumter Positionen zu dringen, die elementare Interessen eines anderen Landes schwerwiegend beeinträchtigen (BVerfGE 34, 216 [232]). Schon in einer der ersten Entscheidungen, in denen das Bundesverfassungsgericht zu dem Verfassungsprinzip der Bundestreue Stellung nahm, heißt es, alle an dem verfassungsrechtlichen “Bündnis“ Beteiligten seien gehalten, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und zu seiner Festigung und zur Wahrung seiner und der wohlverstandenen Belange seiner Glieder beizutragen (BVerfGE 1, 299 [315]; vgl. auch 6, 309 [361]).
Die Regel von der Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten ist akzessorischer Natur; sie kann nur innerhalb eines anderweitig begründeten (gesetzlichen oder vertraglichen) Rechtsverhältnisses oder einer anderweitig gesetzlich begründeten selbständigen Rechtspflicht Bedeutung gewinnen, indem diese anderen Rechte oder Pflichten moderiert, variiert, durch unentwickelte Nebenpflichten ergänzt werden. Diese Feststellungen in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 07.04.1976 (Urteilsabdruck S. 19 f. = NJW 1976, 1084 [1086] = DÖV 1976, 345 [347] = BayVBl. 1976, 337 [339]) werden dort noch durch den ausdrücklichen Hinweis ergänzt, daß der Verfassungsrechtssatz von der Bundestreue, wenn er akzessorisch zu einem vom Verwaltungsrecht beherrschten Anspruch oder zu einer vom Verwaltungsrecht begründeten Rechtspflicht tritt, in das verwaltungsrechtliche Verhältnis – ähnlich wie die Grundrechte in Zivilrechtsverhältnisse – hineinwirkt. Daraus ist zu folgern, daß die Bundestreue sowohl die Pflichten aller Länder aus dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen als auch Pflichten Bayerns im Hinblick auf die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs berühren kann.
Welche Folge sich bei einem Konflikt der hier vorliegenden Art aus dem Grundsatz der Bundestreue im Einzelfall ergibt, hängt bei Verstößen gegen materielles Verfassungsrecht maßgeblich von der Art des innerstaatlich durch das Landesverfassungsgericht festgestellten Verstoßes und Gesichtspunkten der Zumutbarkeit ab, die eine an dem Vertragszweck orientierte Abwägung der Interessen der Vertragspartner und der Allgemeinheit erfordern. In jedem Falle verlangt die bundesstaatliche Verbundenheit der Vertragspartner, d. h. der aus dem Grundsatz der Bundestreue resultierende Respekt vor dem Partner des bundesstaatlichen Bündnisses, eine einvernehmliche Lösung des Konflikts zu suchen. Gelingt – wie im vorliegenden Fall – eine einverständliche Regelung nicht und läßt der Staatsvertrag selbst eine in kurzer Zeit zu erreichende Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zu, so sind die Vertragspartner aber darüber hinaus auch noch gehalten, eine für alle Vertragspartner verbindliche Klärung der Rechtsfrage im bundesrechtlichen Bereich herbeizuführen (vgl. Pestalozza JuS 1976, 93 [97 f.]) und erst von dieser Klärung die Weitergeltung der staatsvertraglichen Regelung abhängig zu machen. Hierfür sieht der erkennende Senat die nachfolgenden Gesichtspunkte als maßgeblich an.
Bei der vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof als verletzt festgestellten Norm handelt es sich um den Art. 118 Abs. 1 der Verfassung des Freistaats Bayern, den Gleichheitssatz, den auch die Bundesverfassung – in Art. 3 Abs. 1 GG – enthält. Führt in einem solchen Falle die Überprüfung durch das zuständige Bundesgericht zur Bejahung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz der Bundesverfassung, dann ist die Bonus-Malus-Regelung des Staatsvertrags nicht mehr anwendbar. Führt die Überprüfung hingegen zur Verneinung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dann gilt diese Entscheidung zwar zunächst nur für den überprüften bundesrechtlichen Gleichheitssatz und bindet nur insoweit die Vertragspartner unmittelbar. Die Erstreckung dieser Bindung auch auf den landesrechtlichen Bereich (und den landesrechtlichen Gleichheitssatz) rechtfertigt sich aber daraus, daß es jedem Land in einem Bundesstaat zumindest dann zumutbar ist, die staatsvertragliche Regelung einzuhalten, wenn das Grundgesetz eine der Landesverfassung entsprechende Grundrechtsbestimmung enthält und die Vereinbarkeit der staatsvertraglichen Regelung mit dieser Bestimmung in einem für alle Vertragspartner verbindlichen Bundesgerichtsurteil festgestellt ist. Zumindest in einem solchen Fall ist es für die anderen Vertragspartner unzumutbar, sich der anderslautenden Feststellung des Verfassungsgerichts eines oder auch mehrerer Länder zu beugen; es ist ihnen auch nicht zumutbar, sich auf ungewisse Sanktionen wegen der Vertragsverletzung des sich auf die Entscheidung seines Verfassungsgerichts berufenden Landes verweisen zu lassen. Diesem Land ist vielmehr zumutbar, den Staatsvertrag, falls seine Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz festgestellt ist, auch weiterhin zu erfüllen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine vertragliche Regelung wie die Bonus-Malus-Regelung im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen nur einheitlich anwendbar ist, die Nichtanwendung der Regelung auch nur durch einen Vertragspartner es also unmöglich macht, die bundesweite Aufgabe der Hochschulzulassung (vgl. BVerfGE 33, 303 [356]) sachgerecht zu erfüllen. In einem Bereich, in dem die Länder ihrer Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes gerecht werden müssen (vgl. BVerfGE 33, 303 [357 f.]), ist es nich möglich, daß ein Land den Staatsvertrag ohne die Bonus-Malus-Regelung, die anderen Länder dagegen mit dieser Regelung durchführen. Insoweit gehen auch die klagenden Länder übereinstimmend davon aus, daß nur eine einheitliche Anwendung oder Nichtanwendung der Bonus-Malus-Regelung in Betracht kommen kann. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Bonus-Malus-Regelung von Anfang an und für jeden Vertragspartner erkennbar verfassungswidrig gewesen wäre, kann dahinstehen; denn nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs war die Regelung ursprünglich verfassungsgemäß und ist erst durch eine Änderung der Verhältnisse und Gegebenheiten, die zudem erst nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 (BVerfGE 37, 104) eingetreten sein soll, verfassungswidrig geworden, so daß ein Vertrauensschutz für die anderen Länder nicht deswegen versagt werden könnte, weil sie die Verfassungswidrigkeit kannten oder jedenfalls hätten kennen müssen.
Für die aus dem Grundsatz der Bundestreue folgende Auffassung, daß die Bonus-Malus-Regelung zunächst ohne Rücksicht auf den Spruch des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs weiter gelten muß, nicht also die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, sondern erst diejenige über die Vereinbarkeit der Regelung mit Art. 3 Abs. 1 GG über die weitere Anwendung der Regelung bestimmt, spricht auch, daß vor einer Klärung der Rechtslage im bundesrechtlichen Bereich keine neuen Verhältnisse geschaffen werden sollen. Zudem ist für die Frage, ob der Vertrag bis zur Klärung schwebend unwirksam sei (so Pestalozza, JuS 1976, 93 [99 unter 6.]; vgl. auch Rill, Gliedstaatsverträge, 1972, S. 425) oder zunächst weiter gelten soll, auch unter dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt der Bundestreue das in dem Beschluß des Senats vom 05.02.1976 (Abdruck S. 14 f. = Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 44 [S. 30 f.] = NJW 1976, 1113 [1114 f.]) herangezogene öffentliche Interesse an einem möglichst hohen Maß an Kontinuität des Studienplatzvergabeverfahrens zu berücksichtigen, und zwar dabei in erster Linie der Gesichtspunkt, daß eine mehrfache kurzfristige Änderung des Zulassungsverfahrens nach Möglichkeit ausgeschlossen werden muß.
Die aus dem Verfassungsgrundsatz der Bundestreue folgende Konsequenz der Weitergeltung der Bonus-Malus-Regelung ohne Rücksicht auf die Entscheidung des Landesverfassungsgerichts stellt eine mögliche Konsequenz bei einer entsprechenden Konfliktsituation im Völkerrecht dar, worauf hier nur unterstützend hingewiesen werden soll. Da in der Bundesrepublik Deutschland die staatsrechtlichen Beziehungen zwischen den Gliedstaaten ausschließlich durch das geltende Bundesverfassungsrecht bestimmt werden, bleibt insoweit für die – an sich mögliche – Anwendung von Völkerrecht kein Raum (vgl. BVerfGE 34, 216 [231]; 36, 1 [24]). Dies schließt aber nicht aus, das aus dem Grundsatz der Bundestreue gefundene Ergebnis anhand völkerrechtlicher Regeln zu überprüfen (vgl. zur Heranziehung des Völkerrechts Walter, NJW 1975, 1857 [1859 li. Sp.]; Pestalozza, JuS 1976, 93 [99 li. Sp.; und auch schon 97 re. Sp.]; vgl. weiter Hans Schneider, DÖV 1957, 644 [648 f.] und VVDStRL 19 [1961] S. 1 ff. [14]). Die völkerrechtlichen Untersuchungen von Geck (Die völkerrechtlichen Wirkungen verfassungswidriger Verträge, 1963, S. 418) führten zu dem Ergebnis, daß der Satz, wonach Verstöße gegen andere Verfassungsnormen als die über die Erklärungsbefugnis die völkerrechtliche Gültigkeit der Verträge nicht berühren, zum mindesten im Begriff sei, zu einer allgemein anerkannten Regel des Völkergewohnheitsrechts zu werden. Auch nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 16, 220 [227]) kann nach dem gegenwärtigen Stand des Völkerrechts nicht ausgeschlossen werden, daß die völkerrechtliche Bindung der Bundesrepublik Deutschland an ein Abkommen auch dann einträte und bestehenbliebe, wenn das Bundesverfassungsgericht später die Verfassungswidrigkeit des Vertragsgesetzes feststellen sollte. Mehr als der Hinweis, daß auch im Verhältnis von Staaten, die nicht bundesstaatlich verbunden sind, in der entsprechenden Konfliktsituation die Weitergeltung des Vertrags trotz innerverfassungsrechtlicher Mängel grundsätzlich (zu einer Ausnahme vgl. BVerfGE 36, 1 [36]) angenommen wird, läßt sich dem Völkerrecht für die Lösung des Konflikts in bundesstaatlicher Sicht nicht entnehmen. Zwar ließe sich aus einer Weitergeltung des Vertrags zwischen Völkerrechtspartnern schließen, daß auch die enger verbundenen Länder eines Bundesstaats an einen einmal geschlossenen Vertrag gebunden bleiben müssen; dieser Überlegung steht aber der gegenläufige Gesichtspunkt gegenüber, daß die engere Verbundenheit auch eine größere Rücksichtnahme aufeinander und damit auch auf innerstaatliche Erfüllungsschwierigkeiten gebietet.
Folgt aus Bundesrecht, dem Grundsatz der Bundestreue, daß die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs die Verpflichtungen aller Länder zur Anwendung der Bonus-Malus-Regelung nicht beseitigen kann, so ist damit die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs gleichwohl nicht ohne Wirkung; sie kann zur Verpflichtung der bayerischen Landesregierung führen, den Staatsvertrag zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen oder Verhandlungen mit den anderen Ländern, wie sie in Art. 16 Abs. 3 des Staatsvertrags vorgesehen sind, aufzunehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist in der Lage, den für den Konfliktfall entscheidungserheblichen Grundsatz der Bundestreue selbst anzuwenden. Es entscheidet damit lediglich darüber, wie weit die Bindung des Freistaats Bayern an die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs im Hinblick auf das für alle Partner des Staatsvertrags verbindliche Bundesrecht allein noch gehen kann. Dabei handelt es sich um bundesverfassungsrechtliche Vorfragen für die Entscheidung des hier zulässigerweise anhängig gemachten Verfahrens, die im Rahmen dieses Verfahrens vom erkennenden Gericht zu lösen sind. Insoweit besteht kein Unterschied zu anderen Verfahren, in denen ein Gericht ebenfalls über alle entscheidungserheblichen Vorfragen selbst zu entscheiden hat. Eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts zur Entscheidung solcher Fragen besteht nicht. Es fehlt auch nicht, wie der Kläger im Laufe des Verfahrens angedeutet hat, an einer Legitimation des Bundesverwaltungsgerichts, der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs teilweise ihre Wirkung zu nehmen. Diese Legitimation ergibt sich aus dem Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts, die Rechtsordnung des Bundes durchzusetzen; sie ist im Rahmen des bei ihm zulässigerweise anhängig gemachten Verfahrens nicht geringer als die des Bundesverfassungsgerichts, die der Kläger selbst nicht in Zweifel gezogen hat. Das eben Gesagte gilt unabhängig davon, ob über dieselben Fragen auch das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden haben würde, falls bei diesem insoweit ein zulässiges Verfahren anhängig gemacht werden könnte.
Die Auffassung, daß die Bonus-Malus-Regelung des Staatsvertrags im Falle ihrer Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG trotz der Aufhebung des bayerischen Zustimmungsbeschlusses durch den Bayerischen Verfassungsgerichtshof aus bundesverfassungsrechtlichen Gründen weiter gilt, zwingt auch nicht zu einer Vorlage der Sache an das Bundesverfassungsgericht. Denn diese Auffassung berührt nur die Wirkungen der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und moderiert damit lediglich die durch Art. 20 BayVerfGHG begründete Bindungswirkung; sie berührt dagegen nicht einen Akt des Gesetzgebers, der allein eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG auslösen könnte.
Bei der danach entscheidungserheblichen Prüfung, ob die Bonus-Malus-Regelung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch immer vereinbar ist, konnte der erkennende Senat dem klagenden Freistaat Bayern ebenfalls nicht folgen. Die Bonus-Malus-Regelung ist auch unter den jetzigen Gegebenheiten noch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, so daß alle Länder den Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen auch bei den Zulassungsverfahren zum Wintersemester 1976/77 und zum Sommersemester 1977 mit der Bonus-Malus-Regelung zu erfüllen haben und die Erfüllung des Staatsvertrags in dieser Gestalt dem Freistaat Bayern aus den dargestellten bundesverfassungsrechtlichen Gründen zumutbar ist.
a) Die Prüfung der Bonus-Malus-Regelung am Maßstab des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG hat von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.19744 (BVerfGE 37, 104) auszugehen. Danach war unter den damaligen Gegebenheiten die von den Ländern vereinbarte Regelung über einen Notenausgleich bei der Auswahl der Bewerber nach der Durchschnittsnote des Reifezeugnisses verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei der jetzt vorzunehmenden Prüfung kann es danach nur darum gehen, ob sich die Verhältnisse seit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 in entscheidungserheblicher Weise verändert haben. Dies ist zu verneinen.
b) Auch heute ist das der Bonus-Malus-Regelung zugrunde liegende Anknüpfen an die Durchschnittsnoten der Reifezeugnisse bei der Auswahl der Studienbewerber nach der Qualifikation noch verfassungsgemäß.
Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht haben in ihrer bisherigen Rechtsprechung (vgl. BVerfGE 33, 303 [348 f.]5; 37, 104 [114 ff.6; BVerwGE 42, 296 [302]6)) das Anknüpfen an das Abiturzeugnis für möglich gehalten. Daß die Feststellung der Eignung anhand der Abiturnoten gewichtigen Bedenken begegnet, ist außer Frage und in der Rechtsprechung nicht außer acht gelassen worden. Die Aussagekraft der Reifezeugnisnoten für die Eignung zum jeweils gewählten Studium und zum gewählten Beruf ist auch heute noch umstritten (vgl. nur Weingardt, Der Voraussagewert des Reifezeugnisses für wissenschaftliche Prüfungen, in Friedrich/Köhler [Hrsg.], Zeugnisnoten und numerus clausus, 1975, S. 115 ff. [128 f.]; Bahro-Becker-Hitpass, Abschied vom Abitur?, 1974, S. 72 ff.; Dietze Berechtigungswesen und Rechtsstaatsprinzip, JZ 1976, 114 ff. [117 ff.]). Gleichwohl kann man nicht umhin, das Anknüpfen an die Reifezeugnisse auch unter den heutigen Gegebenheiten aus den nachfolgenden Gründen noch als vereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG anzusehen.
Die Qualifikation des Studienbewerbers ist nach wie vor ein sachgerechtes Auswahlkriterium. Da sie naturgemäß hinsichtlich des gewählten Studiums erst während oder gar erst mit dem Abschluß dieses Studiums und hinsichtlich des Berufs, für dessen Ergreifung der erfolgreiche Studienabschluß Voraussetzung ist, erst im Laufe des Berufswegs zuverlässig gemessen werden kann, muß die Eignungsauswahl bei der Zulassung zum Studium zwangsläufig Prognosecharakter haben. Zuverlässige Kriterien für die Prognose des Grades der speziellen Studieneignung lagen bei Abschluß des Staatsvertrags nicht vor, so daß das Anknüpfen an das Abiturzeugnis vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18.07.1972 (BVerfGE 33, 303 [349])7 als “bislang praktisch unvermeidbar“ angesehen worden ist. An dieser Situation hat sich nicht nur bis zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 (BVerfGE 37, 104 [114 ff.]8), sondern bis heute noch nichts geändert.
Eine andere Beurteilung rechtfertigende Änderung der Verhältnisse ergibt sich insbesondere nicht daraus, daß sich seit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 die Zahl der Studiengänge mit absoluten Zulassungsbeschränkungen vervielfacht hat (von zehn auf über vierzig im Wintersemester 1976/77 [vgl. ZVSinfo, Wintersemester 1976/77, S. 6]) und damit bei der Auswahl nach der Qualifikation zunehmend auch die durchschnittlichen Schulleistungen herangezogen werden. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluß vom 03.04.1974 den Bereich der Spitzennoten besonders herausgestellt und dabei auf den bisherigen Erfahrungsstand über die Studieneignung von Schülern mit besonders guten Durchschnittsnoten sowie auf die im allgemeinen größere Zuverlässigkeit der Leistungsbewertung bei besonders guten Schülern gegenüber durchschnittlichen Schülern hingewiesen; “namentlich bei durchschnittlichen Schulleistungen“ hat es Vergleichbarkeit und Prognosewert der Abiturdurchschnittsnoten als fragwürdig bezeichnet (vgl. BVerfGE 37, 104 [115 f.9). Jedoch ist das Anknüpfen an die Durchschnittsnoten bei durchschnittlichen Schülern bislang ebenso unvermeidbar wie bei guten Schülern; es ist eine zwangsläufige Folge der Zulässigkeit des Heranziehens der Schulleistungen bei den letzteren, zumal da zwischen beiden Gruppen nicht ohne weiteres eine zweifelsfreie und exakte Grenzlinie gezogen und auch bei durchschnittlichen Schülern nicht mit Bestimmtheit ein Bezug der Abiturnoten zur Eignung für das gewählte Studium verneint werden kann. Aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden; denn das Bundesverfassungsgericht hat sich hinsichtlich der durchschnittlichen Schulleistungen auf die vorstehend wiedergegebenen Hinweise beschränkt, obwohl ihm die Ergebnisse des zentralen Zulassungsverfahrens zum Wintersemester 1973/74 bekannt waren (vgl. BVerfGE 37, 104 [120 f.]10), in dem bei der Auswahl nach der Qualifikation Durchschnittsnoten aus dem durchschnittlichen Bereich bereits eine Rolle spielten (vgl. ZVSinfo, Wintersemester 1974/1975, S. 9: Grenznote in Biologie 2,7, in Chemie 2,8, in Tiermedizin 3,0 und in Lebensmittelchemie 3,1). Zudem wirkt sich, worauf der Leiter der beigeladenen Zentralstelle in der mündlichen Verhandlung zutreffend hinwies, die Vermehrung der Studiengänge, die in das Verfahren der Beigeladenen einbezogen sind, nicht dahin aus, daß nunmehr in allen diesen Studiengängen der Durchschnittsnote in jedem Falle eine entscheidende Bedeutung zukäme. Denn die Ergebnisse der von der Beigeladenen durchgeführten Vergabeverfahren (ohne Lehramtsstudiengänge) zum Wintersemester 1975/76 und Sommersemester 1976 zeigen (vgl. ZVSinfo, Wintersemester 1976/77, S. 81 und 82), daß nach Eignung und Leistung lediglich in achtzehn bzw. sechzehn Studiengängen nur Bewerber zugelassen worden waren, die den Studiengang in erster Präferenz gewählt hatten und bei denen danach die Durchschnittsnote für die Auswahl entscheidend war; in den übrigen Studiengängen, in denen in den einzelnen Semestern überhaupt Studienplätze angeboten wurden (24 bzw. 18), konnten dagegen ohne Rücksicht auf die Durchschnittsnote alle Bewerber zugelassen werden, die von betreffenden Studiengang in erster Präferenz gewählt hatten.
Die Fragwürdigkeit des Prognosewertes der Abiturnoten, insbesondere im durchschnittlichen Bereich, läßt es verfassungsrechtlich auch nicht geboten erscheinen, bei der Auswahl nach der Qualifikation diejenigen Leistungen, die in einem engen Zusammenhang mit dem gewählten Studium stehen, besonders zu bewerten. Ob eine dahin gehende verfassungsrechtliche Pflicht besteht, hat das Bundesverfassungsgericht bisher nicht abschließend entschieden (vgl. BVerfGE 33, 303 [349]11; 37, 104 [115]12); der Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen gibt in Art. 11 Abs. 1 Nr. 1 die – bisher nicht genützte – Möglichkeit zur besonderen Wertung solcher Leistungen. Nach Ansicht des erkennenden Senats verlangt Bundesverfassungsrecht nicht, daß bei der Auswahl nach der Qualifikation an das Reifezeugnis nur dann angeknüpft werden dürfe, wenn dabei mit dem gewählten Studium zusammenhängende Leistungen des Bewerbers besonders berücksichtigt werden. Für einen großen Teil der in das Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge steht nicht fest oder läßt sich jedenfalls nicht ohne Schwierigkeiten feststellen, welche Schulleistungen jeweils für die einzelnen Studiengänge fachspezifische Eignungsprognosen verbessern würden; zudem müßte auch die Vergleichbarkeit der studienfachspezifischen Schulleistungen gewährleistet sein. Die diesbezüglichen Probleme waren auch im November 1975 noch nicht gelöst, wie sich aus einem Hinweis im 2. Zwischenbericht der Arbeitsgruppe “Hochschulzugang“ der Kultusministerkonferenz (S. 40) ergibt. Bei dieser Sachlage kann auch heute eine verfassungsrechtliche Pflicht zu besonderer Bewertung einzelner Schulleistungen nicht angenommen werden.
Für die Zulässigkeit eines Anknüpfens an die Reifezeugnisnoten ist schließlich ohne Bedeutung, daß die Länder im Staatsvertrag davon absahen, die einzelnen Arten der Hochschulzugangsberechtigungen unterschiedlich als Gradmesser der Studieneignung zu behandeln.
c) Daß die Bonus-Malus-Regelung nach Anlaß und Ziel verfassungskonform ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 03.04.1974 (BVerfGE 37, 104 [116 f.]13) festgestellt. Die Regelung stellt einen ersten Versuch dar, die mit der Auswahl nach Durchschnittsnoten verbundenen Unzuträglichkeiten, nämlich die Folgen des Mangels einheitlicher Bewertungsmaßstäbe bei den Reifeprüfungen zwischen den einzelnen Ländern, zu mildern (BVerfGE 37, 104 [114, 116 f.]14); sie soll Benachteiligungen und Bevorzugungen, die sich durch strengere bzw. mildere Bewertungspraxis in den Abiturprüfungen bei der Bewerberauswahl nach den Reifezeugnissen ergeben, ausgleichen. Gesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, von dieser grundsätzlichen Beurteilung heute abzuweichen, sieht der erkennende Senat nicht.
d) Ebenso wie zur Zeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 03.04.1974 (vgl. BVerfGE 37, 104 [117]15) läßt sich auch heute nicht feststellen, daß die Länder den der Regelung zugrunde liegenden Sachverhalt unzutreffend beurteilt oder ein untaugliches Mittel zur Erfüllung der genannten Zielsetzung gewählt hätten.
aa) Was die Beurteilung des der Regelung zugrunde liegenden Sachverhalts anbetrifft, so ist die Annahme der vertragschließenden Länder, das ursprünglich nur vermutete, inzwischen aber erwiesene Notengefälle bei den Landesdurchschnittsnoten beruhe auf länderspezifischen Bewertungsunterschieden, bis jetzt weder bewiesen noch widerlegt, so daß diese Annahme mit dem Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 37, 104 [118]16) der verfassungsrechtlichen Beurteilung noch immer zugrunde zu legen ist.
Dafür, daß bisher in allen Vergabeverfahren die Landesdurchschnittsnote für den Freistaat Bayern besser war als die Gesamtdurchschnittsnote aller Länder, wird auf eine zu der niedrigsten Abiturientenquote führende strenge Auslese beim Zugang und Durchlaufen der Gymnasien in Bayern wie auch auf den überdurchschnittlichen Ausbau der Real- und Wirtschaftsschulen hingewiesen. Diese Argumentation hat das Bundesverfassungsgericht nicht als erwiesen angesehen (vgl. BVerfGE 37, 104 [118]17); sie ist bis heute nicht beweiskräftig belegbar.
Der Bayerische Verfassungsgerichtshof selbst ging in seiner Entscheidung vom 01.08.197518 davon aus (vgl. Entscheidungsabdruck S. 50 = NJW 1975, 1733 [1739 li. Sp.] = EuGRZ 1975, 431 [441]), daß weder für die Annahme, das Notengefälle beruhe auf einer unterschiedlichen Notengebungspraxis, noch für die Aussage der Bayerischen Staatsregierung, die besseren Durchschnittsnoten bayerischer Abiturienten seien durch eine strengere Auslese und ein differenzierteres Schulsystem erklärbar, durch wissenschaftliche Erkenntnisse erhärtete Daten vorliegen. Selbst wenn man annimmt, die niedrigere Abiturientenquote Bayerns gehe auf eine strenge Auslese vor und in dem Gymnasialbereich zurück, so schließt das nicht aus, daß der von Anfang an besonders günstige Notendurchschnitt in Bayern im wesentlichen auf eine mildere Notengebung in der Reifeprüfung zurückzuführen ist. Zwar liegt der Schluß von einer strengen Auslese auf ein verhältnismäßig hohes Leistungsniveau der Abiturienten nahe, jedoch muß umgekehrt nicht aus einer höheren Abiturientenquote auf ein niedrigeres Niveau geschlossen werden; denn höhere Abiturientenquoten können ihren Grund jedenfalls auch in verstärkter Erschließung und Förderung von Begabungsreserven von Anfang an, erweitertem Bildungsangebot und besonderen demographischen Strukturen (Stadt/Land-Bevölkerung, regionale Wirtschaftsstruktur) haben, ohne daß damit zwangsläufig eine Senkung der schulischen Anforderungen bis hin zum Abitur verbunden sein muß, Erwägungen, die nach Bode (Mehr Chancengleichheit durch Landesquoten? in DUZ/HD 5/1976 S. 130 [135 li. Sp.]) dem Stadtstaatenzuschlag bei der künftigen Landesquotenregelung (§ 32 Abs. 3 Nr. 1 Sätze 5 ff. HGR) zugrunde liegen. Danach kann die “Elitethese“ nicht zur Widerlegung der Bonus-Malus-Regelung zugrunde liegenden “Bewertungsthese“ führen. Sie läßt sich auch nicht dadurch beweisen, daß bayerische Schüler und Abiturienten bei internationalen Leistungsuntersuchungen, die für den naturwissenschaftlichen Unterricht 1970 und für den Englisch-Unterricht 1971 durchgeführt wurden, – zum Teil erheblich – besser als Teilnehmer aus anderen Bundesländern abgeschnitten haben (vgl. Deutsches Institut für Internationale Pädagogische Forschung, Mitteilungen und Nachrichten, Sonderhefte 1974 [S. 54, Abgangsklassen der Gymnasien] und 1975 (S. 30, 31]). Diese nur einmal vorgenommenen und zudem mehrere Jahre zurückliegenden Leistungsuntersuchungen waren in erster Linie auf einen internationalen Vergleich, nicht aber auf einen Vergleich zwischen den Ländern in der Bundesrepublik Deutschland zugeschnitten; auch war die Zahl der aus der Bundesrepublik Deutschland insgesamt und unterschiedlich von Bundesland zu Bundesland teilnehmenden Schulen und Schüler nicht so groß, daß außer gewiß in mancher Beziehung aufschlußreichen Hinweisen sichere Aussagen über Unterschiede im Leistungsniveau zwischen den einzelnen Ländern gemacht werden könnten (vgl. Sonderheft 1974 S. 7, 38 ff.; Sonderheft 1975 S. 3, 24, 35). Schließlich waren nur die Fächer Biologie, Chemie, Physik bzw. Englisch Gegenstand der Untersuchungen. Aus im wesentlichen den gleichen Gründen kann dem von Bayern geltend gemachten überdurchschnittlich guten Abschneiden bayerischer Schüler und Abiturienten im Wettbewerb “Jugend forscht“, in deutschen und europäischen Aufsatzwettbewerben sowie in den im Rahmen der Eignungsprüfung von der Bundeswehr durchgeführten Tests nur eine begrenzte indizielle Bedeutung beigemessen werden, was aber zum zuverlässigen Belegen der Zusammenhänge nicht ausreicht.
Mit dem Hinweis auf eine in den Ländern unterschiedlich vorangetriebene Einführung der neugestalteten Oberstufe an Gymnasien, die unabhängig von Bewertungsunterschieden zu besseren Reifezeugnisnoten führe als an herkömmlichen Gymnasien (Schriftsatz Bayerns vom 27.11.1975 an das Bundesverfassungsgericht, S. 16 f.; 2. Zwischenbericht der Arbeitsgruppe “Hochschulzugang“ der Kultusministerkonferenz, S. 30), läßt sich die der Bonus-Malus-Regelung zugrunde liegende Erklärung für das Notengefälle zwischen den Ländern ebenfalls nicht entkräften. Wäre nämlich dies die wesentliche Ursache des Notengefälles, so könnte Bayern bei seinem – wie es selbst vorträgt (Schriftsatz vom 27.11.1975, S. 19 oben) – im Gymnasialbereich unterdurchschnittlichen Schulausbau nicht, wie das bislang seit Einführung des zentralen Vergabeverfahrens der Fall ist, stets den günstigsten Notendurchschnitt haben.
Entgegen der Ansicht des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs19 (Entscheidungsabdruck S. 47 = NJW 1975, 1733 [1738 re. Sp.] = BayVBl. 1975, 555 [557] = EuGRZ 1975, 431 [440]) läßt sich daraus, daß in Bayern Spitzennoten ungewöhnlich häufig vergeben wurden (vgl. den Hinweis in BVerfGE 37, 10420 [118]), nicht folgern, daß im Bereich durchschnittlicher Noten in allen Ländern im wesentlichen gleich bewertet wurde. Denn auch eine solche Folgerung läßt sich nicht beweisen.
Der Umstand, daß sich die Annahme der Länder, das Notengefälle bei den Landesdurchschnittsnoten beruhe auf länderspezifischen Bewertungsunterschieden, bislang nicht hat entkräften lassen, konnte die Länder nicht zu einem Verzicht auf einen Notenausgleich zwingen. Das hat schon das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 03.04.1974 angenommen (BVerfGE 37, 104 [118]21). Gegenüber der Kritik von Pestalozza (JuS 1976, 93 [95]) ist darauf hinzuweisen, daß angesichts der bisher nicht mit Sicherheit klärbaren Situation auch der Verzicht auf einen Notenausgleich einen Eingriff in Grundrechte der Studienbewerber darstellen kann, nämlich für die zu schlecht benoteten Abiturienten, wenn das Notengefälle eben doch auf Bewertungsunterschieden beruht. Je nach der nicht klärbaren tatsächlichen Sachlage ist ein objektiv ungerechtfertigter Eingriff in die Zulassungschancen von Studienbewerbern ebenso durch die Anordnung wie durch das Unterlassen eines Notenausgleichs möglich. Wenn auch den Ländern angesichts der für sie nicht klärbaren objektiven Sachlage und angesichts der mit einem Pauschalnotenausgleich verbundenen Mißlichkeiten (vgl. BVerfGE 37, 104 [120]22) kein Verstoß gegen Verfassungsrecht hätte vorgeworfen werden können, wenn sie auf einen Notenausgleich jedenfalls zunächst verzichtet hätten, so kann es verfassungsrechtlich doch ebensowenig beanstandet werden, daß sie in ihrem Bestreben, das Zulassungsverfahren im ganzen so gerecht wie nach den ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erreichbar zu gestalten, ihre Entscheidung auf der Grundlage der von ihnen übereinstimmend als naheliegend erachteten Erklärung für das Notengefälle getroffen haben.
bb) Die objektive Ungeeignetheit der Bonus-Malus-Regelung zur Erfüllung der – wie dargelegt – verfassungsgemäßen Zielsetzung ist auch heute nicht feststellbar.
Bei der Prüfung der Frage, ob das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet erscheint, ist – wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Bonus-Malus-Regelung erneut feststellte (vgl. BVerfGE 37, 104 [118]23 unter Hinweis auf BVerfGE 30, 250 [262 f.]24) – Zurückhaltung geboten. Dies gilt um so mehr, wenn es sich wie im vorliegenden Fall bei der Lösung der Aufgabe, eine gerechte Zulassung zum Studium nach dem Grad der Qualifikation im Gebiet aller Bundesländer zu erreichen, um einen komplexen Sachverhalt handelt, der es vertretbar erscheinen läßt, den Gesetzgebungsorganen zunächst eine angemessene Zeit zum Sammeln von Erfahrungen einzuräumen und ihnen zuzugestehen, sich in diesem Anfangsstadium mit einer gröberen Typisierung und Generalisierung, als sie sonst hinnehmbar wäre, zu begnügen (vgl. BVerfGE 37, 104 [118 f.]25; 33, 171 [189 f.]). Die damit verbundenen Unzuträglichkeiten sind erst dann Anlaß zu verfassungsrechtlicher Beanstandung, wenn die Gesetzgebungsorgane eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlassen (BVerfGE 37, 104 [118]26; 33, 171 [189 f.]; 37, 38 [56 f.]; 16, 130 [141 f.] und 147 [181 ff., 187 f.]; ferner jüngst BVerfGE 39, 148 [153, 156] und 169 [194] sowie Beschluß vom 10.02.1976 – 1 BvL 8/73 – [BStBl. 1976 II. S. 311, 315 re. Sp. = NJW 1976, 843, 844]).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat es das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 03.04.1974 (BVerfGE 37, 10427 [118 ff.]) trotz der damals schon erkennbaren Mängel des im Staatsvertrag vereinbarten Notenausgleichs nicht beanstandet, daß sich die Gesetzgebungsorgane zunächst einmal mit der Übergangslösung einer pauschalen Bonus-Malus-Regelung begnügt haben. Es hat ausgeführt, daß von der verschieden strengen Benotungspraxis als Ursache des Notengefälles zwischen den Ländern aus ein Untätigbleiben der Gesetzgebungsorgane noch weniger tragbar gewesen wäre, daß die objektive Ungeeignetheit der Bonus-Malus-Regelung, die durch strengere Notengebung verursachten Benachteiligungen einigermaßen aufzufangen, nicht festgestellt werden kann; es hat ferner darauf verwiesen, daß die Bonus-Malus-Regelung anders als die frühere bayerische “Landeskinder“-Vergünstigung (vgl. BVerfGE 33, 303 [355]28) nicht an ein bestimmtes Land als solches, sondern mit dem Ziel, die Chancengleichheit zu verbessern, an den jeweils für dieses Land ermittelten Notendurchschnitt anknüpft. Bei alledem ist das Bundesverfassungsgericht durchaus nicht über Unzuträglichkeiten des pauschalen Bonus-Malus-Systems hinweggegangen; es hat ausdrücklich das Wegführen von der individuellen Leistung als Auswahlkriterium und die Anwendung des pauschalen Notenausgleichs ohne Rücksicht auf die sachliche Berechtigung im Einzelfall als wenig befriedigend hervorgehoben. Letztlich hat es aber entschieden, daß solche Mängel bei einer als Übergangslösung unter Zeitdruck vereinbarten Regelung zunächst in Kauf genommen werden müssen, “solange die Regelung im ganzen zu erträglichen Ergebnissen sowie zu einer Verbesserung des bisherigen Zustandes führt und überzeugendere, die Betroffenen weniger belastende Alternativen nicht erkennbar sind“ (BVerfGE 37, 104 [120]29).
Auch insoweit läßt sich nicht feststellen, daß sich die Verhältnisse seither in einem Maße geändert hätten, daß die verfassungsrechtliche Beurteilung nunmehr zu einem anderen Ergebnis führen müßte.
Die unbestreitbaren Mängel der Bonus-Malus-Regelung, die das Bundesverfassungsgericht zusammengefaßt mit dem Wegführen von der individuellen Leistung und dem Außerachtlassen der sachlichen Berechtigung bei der Anwendung des pauschalen Notenausgleichs in jedem Einzelfall gekennzeichnet hat, haben sich inzwischen nicht so ausgeprägt, daß sich nunmehr aus ihnen die objektive Ungeeignetheit dieses Ausgleichs ergäbe, die mit Bewertungsunterschieden zwischen den Ländern verbundenen Benachteiligungen einigermaßen aufzufangen. Sicher ist der Bonus-Malus-Ausgleich ein grobes Mittel, schon weil er an die Landesdurchschnittsnoten anknüpft. Da sich diese, wenn sie zwischen Ländern gleich sind, nicht durchweg aus einer entsprechenden Häufigkeit jeder einzelnen Notenstufe bei den Reifezeugnissen ergeben müssen, kann es mit ihm nur unvollkommen gelingen, jeweils auch die einzelnen Notenstufen zwischen den Ländern zur Deckung zu bringen. Das besagt aber nicht, daß mit dem Bonus-Malus-Ausgleich im ganzen gesehen nicht länderspezifische Bewertungsunterschiede, die in unterschiedlichen Landesdurchschnittsnoten zum Ausdruck kommen, wenigstens einigermaßen gemildert würden. Das mit Zahlen des für das Wintersemester 1975/76 maßgebend gewesenen Berechnungszeitraums (16.07.1974 bis 15.07.1975) begründete Vorbringen Bayerns über eine unterschiedliche Notenverteilung in einzelnen Notenstufen bei den mit einem Malus von 0,2 bedachten bayerischen Abiturienten im Verhältnis zu den hessischen, die weder Bonus noch Malus erhalten hatten, kann die objektive Ungeeignetheit des Bonus-Malus-Ausgleichs nicht belegen. Abgesehen davon, daß sich insofern aus einem Vergleich lediglich zwischen zwei Ländern und außerdem nur für einen Berechnungszeitraum nicht hinreichend aussagekräftige Schlüsse ziehen lassen, spricht etwa die von Bayern eingereichte Übersicht über die Auswirkungen des Malus auf die Zulassungschancen bayerischer und hessischer Abiturienten jeweils bezogen auf die einzelnen Notengrenzen (Anlage 1, Abb. 3 zum Schriftsatz vom 28.05.1976) eher dafür, daß mit dem Bonus-Malus-Ausgleich eine Annäherung der Zulassungschancen im großen und ganzen durchgehend erreicht werden kann. In dieser Übersicht ist für den genannten Berechnungszeitraum jeweils die Anzahl der bayerischen und hessischen Abiturienten je 1000 Abiturienten ihres Landes angegeben, die nach Anwendung der Bonus-Malus-Regelung (bayerische Abiturienten: Malus von 0,2; hessische Abiturienten: ohne Bonus oder Malus) die einzelnen Notengrenzen von 1,0 an erreichten. Dabei ergibt sich zwar, daß die hessischen Abiturienten außer bei den Notengrenzen 3,0 und 3,4 jeweils höhere Chancen hatten, im Rahmen der Leistungsquote zugelassen zu werden. Es zeigt sich aber auch, daß ohne Anwendung der Bonus-Malus-Regelung durchweg das umgekehrte Ergebnis mit nahezu stets erheblich größeren Ausschlägen zugunsten der bayerischen Abiturienten eingetreten wäre, wie sich aus der Abbildung ergibt, wenn man die Zahlen für Bayern bei den Notengrenzen um jeweils 2 Spalten nach links verschiebt. Auch hier gilt zwar der oben hinsichtlich der Aussagefähigkeit gemachte Vorbehalt. Nur wenn überhaupt aus diesem Vergleich über die Chancen einer Zulassung nach Leistung ein Schluß hinsichtlich der objektiven Eignung oder Nichteignung des Bonus-Malus-Ausgleichs gezogen werden kann, dann allenfalls der, daß dieser Notenausgleich gerade nicht objektiv ungeeignet ist, Bewertungsunterschiede zwischen den Ländern zu mildern. Der Malus mag hier zwischen Bayern und Hessen ein wenig zu stark gewirkt haben, gewirkt im Sinne einer Annäherung der Zulassungschancen hat er jedenfalls; denn ohne ihn wären die Unterschiede hierbei größer gewesen. Nach wie vor läßt sich somit nicht feststellen, daß der Bonus-Malus-Ausgleich ein objektiv ungeeignetes Mittel zur Milderung von Benachteiligungen und Begünstigungen aus länderspezifischen Bewertungsunterschieden ist.
Auch unter anderen Gesichtspunkten ergeben sich keine entscheidungserheblichen Änderungen der für die Beurteilung maßgeblichen Verhältnisse: Der Bonus-Malus-Notenausgleich führt wegen seiner Pauschalität von der individuellen Leistung, dem erklärten Gradmesser bei der Bewerberauswahl nach der Qualifikation, weg; denn er wird ohne Rücksicht auf die Berechtigung zur Veränderung der Zulassungschancen im jeweiligen Einzelfall angewendet. Hier ist vor allem an etwaige Bewertungsunterschiede zwischen den Schulen zu denken (vgl. hierzu die Ausführungen des Hessischen Kultusministers zur Bandbreite der Schuldurchschnittsnoten in Hessen im Schuljahr 1973/74 [2,1 bis 3,4], vgl. Hessischer Landtag, Drucks. 7/5989), die dazu führen können, daß milder Bewertete durch einen Bonus und strenger Bewertete durch einen Malus zusätzlich begünstigt bzw. benachteiligt werden. Außerdem gehört hierher die Mißlichkeit, daß der Bonus-Malus-Ausgleich besondere Notenprofile nicht erfaßt, so daß etwa das Land Hessen, dessen Abiturienten in dem zum Wintersemester 1975/76 maßgebenden Berechnungszeitraum wegen Übereinstimmung der Landesdurchschnittsnote mit der Gesamtdurchschnittsnote der Länder von einem Malus verschont blieben, obwohl sie überdurchschnittlich viele Spitzennoten aufwiesen (vgl. Bode, DUZ/HD 5/1976 S. 130 [134, Tab. 9]), in den zehn “harten“ Numerus-clausus-Fächern überproportionale Zulassungsergebnisse nach der Leistungsquote erzielte und dabei sowohl im Verhältnis zum Bevölkerungs- wie zum Bewerberanteil höhere Zulassungsanteile als Bayern erreichte, dessen noch höherer Anteil an Spitzennoten (vgl. Bode a.a.O.) durch den Malus zurückgedrängt wurde (vgl. Bode a.a.O. S. 132 Tab. 4 sowie mittlere und re. Sp.; ferner Schriftsatz Bayerns vom 28.05.1976 S. 4 ff., 8 f. und Anlage 2, Tab. 1 und 2). Hier könnten sich durchaus Mängel des Bonus-Malus-Ausgleichs in größerem Maße ausgewirkt haben. Letztlich ist daraus doch noch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG herzuleiten; denn die mit der Bonus-Malus-Regelung verbundenen Mängel des Wegführens von der individuellen Leistung und der Vernachlässigung des Einzelfalles waren schon von Anfang an vorhanden; das Bundesverfassungsgericht hat hierzu entschieden, daß solche Mängel “zunächst in Kauf zu nehmen“ sind (BVerfGE 37, 104 [120]30). Die Verhältnisse haben sich seither nicht in solchem Maße geändert, daß der vom Bundesverfassungsgericht hierbei gemachte Vorbehalt vor allem hinsichtlich der Erträglichkeit der Ergebnisse im ganzen so aktuell geworden ist, daß nunmehr ein anderes Ergebnis der verfassungsrechtlichen Beurteilung angenommen werden müßte.
Daß das Ansteigen der Zahl der in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge von damals zehn auf jetzt über vierzig (vgl. ZVSinfo, Wintersemester 1976/77, S. 6) die Zahl der im Einzelfall tatsächlich unberechtigt Betroffenen so erheblich vergrößert hätte, daß diese Fälle eine nicht mehr hinnehmbare Breitenwirkung erreicht hätten (vgl. Pestalozza, JuS 1976, 93 [96 li. Sp.]), läßt sich nicht feststellen. Diese Fälle sind nach Zahl und Gewicht heute so wenig bestimmbar wie zur Zeit der Bonus-Malus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Wenn im übrigen, wie dargelegt, davon auszugehen ist, daß Ursache des Notengefälles im wesentlichen eine verschieden strenge Bewertungspraxis zwischen den Ländern ist, die durch die Bonus-Malus-Regelung zwar nur pauschaliert, aber immerhin einigermaßen aufgefangen werden kann, dann läßt sich allein aus dem Umfang der Anwendung des pauschalierten Notenausgleichs nicht auf das Ausmaß der Fälle schließen, in denen diese Anwendung sachlich nicht berechtigt ist.
Daran ändert nichts, daß das Ansteigen der Zahl der in das zentrale Vergabeverfahren aufgenommenen Studiengänge eine vermehrte Einbeziehung durchschnittlicher Notenbereiche bei der Zulassung nach der Qualifikation mit sich bringt. Der darauf bezogene Hinweis auf die besondere Fragwürdigkeit des Prognosewerts und der Vergleichbarkeit durchschnittlicher Noten trifft nicht die hier in Rede stehenden Auswirkungen der Bonus-Malus-Regelung, sondern in erster Linie das Anknüpfen an die Abiturnoten auch in diesem Bereich und ist oben unter 2 b) bereits als eine nicht entscheidungserhebliche Veränderung der Verhältnisse qualifiziert worden.
Auch der Hinweis Bayerns (vgl. Schriftsatz vom 27.11.1975 an das Bundesverfassungsgericht, S. 17 f.) auf die Konkurrenz der der Bonus-Malus-Regelung unterfallenden Reifezeugnisse mit den sonstigen, nicht an Gymnasien oder Kollegs, sondern – vor allem – an Fachhochschulen erworbenen Hochschulzugangsberechtigungen, die nicht vom Notenausgleich erfaßt werden und deren Anteil bei der Zulassung in einzelnen Studiengängen bis zu 30 v. H. und mehr betragen soll, ergibt für die Verfassungsmäßigkeit des vereinbarten Notenausgleichs nichts. Da der Bonus-Malus-Ausgleich Notenunterschiede lediglich innerhalb der Reifezeugnisse ausgleicht, wirkt er sich auf das Verhältnis der Reifezeugnisse zu den sonstigen Hochschulzugangsberechtigungen im Zulassungsverfahren nicht aus. Auf der hier maßgebenden Grundlage, daß die Notenunterschiede bei den Reifezeugnissen Ausdruck länderspezifischer Bewertungsunterschiede sind, kann sich durch einen Malus keine ungerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den Inhabern sonstiger Hochschulzugangsberechtigungen ergeben. Daß die Länder nicht auch die sonstigen Hochschulzugangsberechtigungen der Bonus-Malus-Regelung unterworfen haben, rechtfertigt sich im übrigen schon daraus, daß Notendifferenzen zwischen Reifezeugnissen und sonstigen Hochschulzugangsberechtigungen keine Frage länderspezifischer Bewertungsunterschiede sind.
Für eine Unerträglichkeit der Ergebnisse der Bonus-Malus-Regelung läßt sich nicht anführen, daß die Bonus-Malus-Regelung bei entsprechendem Bewerberverhalten dazu führen könne, daß bayerische Abiturienten in einem Studiengang bei der Auswahl nach der Qualifikation von vornherein überhaupt nicht berücksichtigt werden könnten, nämlich bei Senkung der Notengrenze auf einen für diese wegen des Malus nicht erreichbaren Wert, ferner wenn in einem Studiengang die zur Zulassung nach Eignung reichende Notengrenze bis gerade einschließlich zur schlechtesten Durchschnittsnote gehe, weil dann bayerische Bewerber mit der schlechtesten Durchschnittsnote wegen des Malus außerhalb der Zulassungsgrenze lägen, sowie schließlich, wenn sich – am Beispiel der Zahlen für das Wintersemester 1975/76 – eine die Leistungsquote ausschöpfende Anzahl der 650 Spitzenschüler aus den anderen Ländern mit besserer Durchschnittsnote als 1,2 in einem der Studiengänge Biochemie, Zahnmedizin, Pharmazie, Lebensmittelchemie oder Tiermedizin, in denen jeweils weniger als 650 Studienplätze nach Leistung vergeben würden, bewerbe (Schriftsatz Bayerns an das Bundesverfassungsgericht vom 26.11.1975, S. 12 f., Anlage 1).
Nach den Ergebnissen der bisherigen Zulassungsverfahren ist nicht ersichtlich, und es wird auch von Bayern nicht behauptet, daß einer dieser Extremfälle eingetreten sei. Es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, daß sie sich in der verbleibenden kurzen Zeit, in der die Bonus-Malus-Regelung noch Anwendung finden soll, realisieren könnten. Das gilt auch für die zweite Fallgestaltung, bei der angesichts der Ausdehnung des Numerus clausus die Möglichkeit immerhin nicht ganz fern liegt, daß einmal ein bayerischer Abiturient mit der schlechtesten Durchschnittsnote von vornherein von der Zulassung nach der Leistungsquote ausgeschlossen bleiben könnte; er käme aber dann über die Warteliste zum Zug, weil alle anderen Bewerber für den betreffenden Studiengang bereits im Rahmen der Leistungsquote zugelassen worden wären. Daß sich der angenommene Grenzfall so stellen könnte, daß er im Rahmen der Wartezeitauswahl nach dem Ergänzungskriterium der Reifezeugnisdurchschnittsnote auftrete, ist – zumal bei der verschwindend geringen Anzahl bayerischer (wie sonstiger) Abiturienten mit der schlechtesten Durchschnittsnote (vgl. Schriftsatz Baden-Württembergs vom 22.04.1976, Anlage II) – so unwahrscheinlich wie das Eintreten der beiden anderen Fälle und kann daher wie diese nichts für die Beurteilung hergeben, ob die Ergebnisse des Bonus-Malus-Ausgleichs nunmehr unerträglich sind.
Auch die mit Daten belegten Ausführungen Bayerns über die Notenund Zulassungsverteilung in dem Schriftsatz vom 28.05.1976 rechtfertigen nicht die Annahme, daß sich die Bonus-Malus-Regelung nunmehr in unzumutbarer Weise nachteilig für bayerische Bewerber auswirke. Es ist richtig, daß der pauschale Bonus-Malus-Ausgleich nach den Landesdurchschnittsnoten den spezifischen Notenprofilen in den zulassungsrelevanten Notenstufen nicht oder jedenfalls nur bedingt gerecht wird (vgl. Bode, DUZ/HD 5/1976 S. 134 li. Sp., 132 mi. und re. Sp.). Darin liegt aber ein Mangel des Notenausgleichs, der im Prinzip auch schon zur Zeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bestand und damals hingenommen wurde. Daß sich in diesem Bereich die Verhältnisse verschlimmert hätten oder inzwischen neue, eine andere Beurteilung rechtfertigende Erkenntnisse gewonnen worden wären, vermag der erkennende Senat nicht festzustellen. Dabei ist bezüglich der vorgelegten Zahlen vor allem von Bedeutung, daß der Einfluß des Bewerberverhaltens auf die Zulassungsergebnisse nicht zuverlässig bestimmt werden kann. Ein möglicherweise von Jahrgang zu Jahrgang wechselnder Anteil von Abiturienten mit den verschiedensten Durchschnittsnoten bewirbt sich nicht um eine Zulassung zum Studium oder macht dies nur für Fächer, für die kein Numerus clausus besteht. Es kommt hinzu, daß die Bewerberanteile der einzelnen Länder in verschiedenen Zulassungsverfahren beträchtlich differieren können, und zwar sowohl mit früheren Zahlen des einzelnen Landes als auch im Vergleich mit den Zahlen anderer Länder. Zieht man gleichwohl aus den Ergebnissen der Zulassungsverfahren Schlüsse, so läßt sich auch heute noch nicht feststellen, daß sich die Bonus-Malus-Regelung in unzumutbarer Weise nachteilig für bayerische Bewerber ausgewirkt hat und deswegen als Übergangslösung schon für die beiden kommenden Semester nicht mehr hingenommen werden könnte. Dies ergibt sich aus den von der Beigeladenen angefertigten Tabellen, die die Zulassungsverfahren bis zum Sommersemester 1976 erfassen, und den dort festgestellten Zulassungsanteilen der bayerischen Bewerber. Auch die von Bayern mit dem Schriftsatz vom 28.05.1976 vorgelegte Aufstellung für das Wintersemester 1975/76 (Anlage 2 Tab. 1) ergibt, wenn man das Fach Chemie, das im Hinblick auf die weitgehenden Zulassungen in diesem Semester nicht mehr als “hartes“ Numerus-clausus-Fach angesehen werden kann, unberücksichtigt läßt, einen bayerischen Zulassungsanteil von 16,9 v. H.; danach kommt es für die Verneinung einer Unerträglichkeit nicht entscheidend darauf an, ob man den Zulassungsanteil zum Bewerberanteil (14,2), Bevölkerungsanteil (17,6) oder Berechtigtenanteil (13,2) in Verhältnis setzt. Die von der Beigeladenen angefertigten Tabellen zeigen zudem, daß sich der Zulassungsanteil bayerischer Bewerber entgegen dem Vortrag des Klägers jedenfalls nicht generell ständig verringert hat.
Soweit bezüglich der Auswirkungen der dem Bonus-Malus-Ausgleich anhaftenden Mängel von einer Entwicklung zur Verfassungswidrigkeit hin gesprochen werden kann, die die Länder zu baldiger Abhilfe verpflichtet, so ist auch heute die Toleranzgrenze angesichts der Komplexität des zu regelnden Sachverhalts noch nicht überschritten. Dabei ist zu bedenken, daß es sich bei dem Bonus-Malus-Notenausgleich um eine als Übergangslösung unter Zeitdruck vereinbarte Regelung (vgl. BVerfGE 37, 104 [120]) handelt und eine sachgerechtere, sofort – und nicht erst nach einer Anlaufzeit – zu praktizierende Lösung nicht gefunden werden konnte. Auf Grund bundesgesetzlicher Anordnung (§ 72 Abs. 2 HRG) ist ab Wintersemester 1977/78 die Ablösung der Bonus-Malus-Regelung des Staatsvertrags durch eine Landesquotenregelung vorgesehen. Der ersatzlose Wegfall jedes Notenausgleichs konnte von dem Ausgangspunkt her, daß das Notengefälle zwischen den Ländern auf einer verschieden strengen Benotungspraxis beruhe, als noch weniger tragbare Lösung (vgl. BVerfGE 37, 104 [119]31) nicht in Betracht kommen.
3.
Ist die Bonus-Malus-Regelung auch heute noch mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar und deswegen von daher die Klage des Freistaats Bayern nicht zu begründen, so ist der Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen nach wie vor mit der Bonus-Malus-Regelung zu erfüllen und auf die Widerklage entsprechend zu erkennen. Ob dieses Ergebnis auch daraus zu rechtfertigen wäre, daß eine Studienzulassung ohne Bonus-Malus-Ausgleich ihrerseits gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen würde, ist danach nicht entscheidungserheblich und bedarf deswegen keiner Prüfung mehr ...

Fussnoten

1

Siehe SPE a.F. S. II F III/1.

2

Siehe SPE a.F. S. II F III/1.

3

Siehe SPE a.F. S. II F I/151.

4

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

5

Siehe SPE a.F. S. II F I/201.

6

BVerfG, 09.03.1971, 2 BvR 326 u. a. W. F.: BVerfGE 30, 250; DB 1971, 1151; DÖV 1971, 417; DVBl. 1971, 657; NJW 1971, 1603.

7

Siehe SPE a.F. S. II F I/201.

8

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

9

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

10

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

11

Siehe SPE a.F. S. II F I/201.

12

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

13

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

14

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

15

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

16

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

17

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

18

Siehe SPE a.F. S. II F III/1.

19

Siehe SPE a.F. S. II F III/1.

20

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

21

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

22

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

23

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

24

BVerfG, 09.03.1971, 2 BvR 326 u. a. W. F.: BVerfGE 30, 250; DB 1971, 1151; DÖV 1971, 417; DVBl. 1971, 657; NJW 1971, 1603.

25

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

26

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

27

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

28

Siehe SPE a.F. S. II F I/201.

29

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

30

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

31

Siehe SPE a.F. S. II B I/101.

Fälle und Lösungen aus der schulrechtlichen Praxis (FLSP), www.flsp.de
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