360 Körperliche Züchtigung
Nr. 15 Strafrechtliche Wertung
Ein Lehrer an bayerischen Volksschulen kann wegen einer maßvollen Ausübung des ihm gegen einen von ihm unterrichteten Knaben gewohnheitsrechtlich zustehenden Züchtigungsrechts nicht bestraft werden.
BayObLG, München, Beschluß vom 04.12.1978, Reg. 5 St 194/78
SPE a.F. S. VI H I/211

Sachverhalt

Der Angekl. ist Volksschullehrer. Am 24.10.1977 gab er in der 6. Klasse von 11.30 bis 12.15 Uhr das Unterrichtsfach Erdkunde. Gegen Ende der Unterrichtsstunde reinigte der mit dem sogenannten Tafeldienst betraute 11jährige Schüler H. unaufgefordert die Tafel mit einem Schwamm und warf sodann den Schwamm hinter dem Rücken des noch Unterricht haltenden Angekl. in ein etwa 4 m entferntes Waschbecken. Hierbei fiel ein auf dem Rand des Waschbeckens stehendes Trinkglas in das Becken, wodurch ein nicht unerheblicher Lärm entstand und die Klasse unruhig wurde. Der Angekl. ermahnte nunmehr H. und die übrige Klasse, sich ordentlich und ruhig zu verhalten. Als in die Ermahnung des Angekl. hinein das das Ende der Unterrichtsstunde anzeigende Klingelzeichen ertönte, wurde die Klasse deshalb noch unruhiger und der Angekl., im Begriff, das Klassenzimmer zu verlassen, sah, daß H. “wie ein Geißbock“ herumhüpfte. Der Angekl. zog nun den Schüler H. an einem Ohr und an den in der Nähe des Ohres gewachsenen Haaren und versetzte ihm anschließend mindestens zwei kräftige Ohrfeigen. Als Folge dieser Tätigkeit spürte der Schüler etwa eine Stunde lang deutliche Schmerzen. Der Angekl. kannte H. seit Beginn des Schuljahres 1977/78 und hatte über ihn keine näheren Erkenntnisse oder Erfahrungen. Er war ihm nur einige Tage vor dem 24.10.1977 aufgefallen, als dieser auf die Frage nach seinem Namen und Alter antwortete, er wisse beides nicht.
Das AG hat den Angekl. wegen eines Vergehens der Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) verurteilt. Die Revision des Angekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen

1. Das SchöffenGer. kommt bei seiner rechtlichen Würdigung zutreffend zu dem Ergebnis, daß der Angekl. als Amtsträger (§ 11 I Nr. 2 a StGB) während der Ausübung seines Dienstes den Schüler H. durch das Ziehen an einem Ohr und an Haaren, sowie durch das Erteilen von zwei Ohrfeigen körperlich mißhandelt hat. Dabei geht der Senat von der heute herrschenden Meinung aus, daß auch eine maßvolle Züchtigung von Kindern durch einen Erziehungsberechtigten zum Zwecke der Erziehung den Tatbestand eines Vergehens der Körperverletzung erfüllen kann (BGHSt 6, 263 = NJW 1954, 1615; BGHSt 11, 241 = NJW 1958, 799; BGHSt 12, 62 = NJW 1958, 1356; BGHSt 14, 52 = NJW 1960, 876; Dreher-Tröndle, StGB, 38. Aufl., § 223 Rdnr. 10 und Schönke-Schröder, StGB, 19. Aufl., § 223 Rdnr. 17, m. w. Hinw.). Auch wurde nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und deshalb für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen das körperliche Wohlbefinden des Zeugen H. durch die Züchtigung seitens des Angekl. mehr als nur unerheblich beeinträchtigt (Dreher-Tröndle, § 223, Rdnr. 3 m. w. Hinw.), so daß die Annahme einer “körperlichen Mißhandlung“ nicht zu beanstanden ist.
2. Das Erstgericht geht weiter davon aus, daß dem Angekl. zwar ein gewohnheitsrechtliches Züchtigungsrecht gegenüber seinen Schülern zustand, hält jedoch die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts im vorliegenden Fall für nicht gegeben und die begangene Körperverletzung deshalb für rechtswidrig. Nach der Auffassung des AG stehe ein solches Züchtigungsrecht dem Lehrer, entsprechend den vom BGH in seinem Urteil vom 14.07.1954 (BGHSt. 6, 263 = NJW 1954, 1615) herausgestellten Grundsätzen, nur “in seltenen Ausnahmefällen“ zu. Im vorliegenden Fall habe das Verhalten des Schülers H. aber keine überdurchschnittlich gröbliche Verfehlung dargestellt und sei ein für temperamentvolle Schüler dieses Alters durchaus übliches Benehmen gewesen, dem ein Lehrer auch mit anderen pädagogischen Mitteln als mit einer körperlichen Züchtigung hätte begegnen können.
3. a) Ein gewohnheitsrechtlich begründetes Züchtigungsrecht für Volksschullehrer gegenüber den von ihnen unterrichteten Knaben wurde in der Rechtsprechung bisher einhellig bejaht (RGSt 35, 182; 40, 432; BGHSt 11, 241 = NJW 1958, 799; BGHSt 12, 62 = NJW 1958, 1356; BGHSt 14, 52 = NJW 1960, 876; s. auch Dreher-Tröndle, 38. Aufl., Rdnr. 13; Schönke-Schröder, § 223, 19. Aufl., Rdnr. 21; LK, 10. Aufl., § 223 Rdnr. 28 und Lackner, § 223, 12. Aufl., Anm. 5 b aa, jeweils m. w. Hinw.). Auch das BayObLG war in seiner Entscheidung vom 30.09.1955 (BayObLGSt 1955, 155 = NJW 1955, 1848, das die insoweit bedeutsamen Entscheidungsgründe aber nicht enthält) zu dem Ergebnis gekommen, daß für das Gebiet des Freistaates Bayern ein solches gewohnheitsrechtliches Züchtigungsrecht besteht.
b) Ein dieses Züchtigungsrecht der Lehrer beseitigende formelles Gesetz ist in Bayern bisher nicht ergangen. Lediglich in § 39 IV der Allgemeinen Schulordnung (ASchO) vom 02.10.1973 (GVBl. S. 535) wurde den Lehrern die Verhängung körperlicher Strafen verboten. Damit konnte aber das gewohnheitsrechtlich begründete Züchtigungsrecht für Lehrer nicht außer Kraft gesetzt werden. Dies wäre durch eine Rechtsverordnung, und mehr kann die Allgemeine Schulordnung keinesfalls sein, nur dann möglich, wenn zunächst ein Gesetz im formellen Sinn unter bestimmten Voraussetzungen die Aufhebung des Züchtigungsrechts vorsehen und eine nach der Staatsverfassung zugelassene Behörde ermächtigen würde, die Aufhebung durch Rechtsverordnung auszusprechen (BGHSt 11, 241 [253 f.] = NJW 1958, 799).
Diese Ansicht entspricht auch der vom BVerfG vertretenen Auffassung, wonach die Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung, die einen gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich begründeten Rechtssatz soll aufheben können, dies klar zum Ausdruck bringen müsse. Zur Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß einer solchen Ermächtigung können dabei allerdings grundsätzlich auch der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Vorschriften und der mit der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Zweck unter Heranziehung der Geschichte des Gesetzes verwendet werden (BVerfGE 8, 274 [307] = NJW 1959, 475; BVerfGE 19, 354 [362]; 26, 16 [27]; 29, 198 [210] = NJW 1970, 2155). Sollen jedoch durch eine Rechtsverordnung die Voraussetzungen strafbaren Handelns geregelt werden, so zum Beispiel ein gewohnheitsrechtlich seit langem bestehender Rechtfertigungsgrund entfallen, so muß die Ermächtigung zumindest derart bestimmt sein, daß von den Betroffenen voraussehbar ist, in welchen Fällen, mit welcher Zielrichtung und mit welchem Inhalt die Verordnung erlassen wird. Der Gesetzgeber selbst muß etwas bedacht, etwas gewollt haben, nicht das Wesentliche dem Verordnungsgeber überlassen wollen (Maunz, in: Maunz-Dürig, GG Art. 80 Rdnr. 28; BVerfGE 14, 174 [185] = NJW 1962, 1339; BGHSt 11, 241 [253 f.] = NJW 1958, 799; Wolff-Bachof, VerwR I, 9. Aufl., § 25 VII a; Lange, JZ 1968, 417).
Das in § 39 IV AschO angeführte Verbot der körperlichen Züchtigung beruht einmal auf Art. 5 II des Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (EUG) vom 09.03.1960 (GVBl. 19), in dem es heißt:
“Das zuständige Staatsministerium erläßt für die einzelnen Gattungen staatlicher Schulen Anstaltsordnungen zur Regelung des Schulbetriebes und der inneren schulischen Verhältnisse (Schulordnungen). Sie sollen insbesondere Bestimmungen enthalten über ... c) Schulstrafen ...“
und zum andern auf Art. 28 II Nr. 1 und III Nr. 3 VolksschulG (VoSchG) vom 17.11.1966 (GVBl. 402), wo ausgeführt ist:
“Das Staatsministerium für Unterricht und Kultus wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen 1. die Volksschulordnung ...
Die Volksschulordnungen sollen insbesondere Bestimmungen enthalten über ... 3. Erziehungsmaßnahmen und Schulstrafen.“
Diese gesetzlichen Bestimmungen geben gemäß der oben dargelegten Rechtsauffassung keine ausreichende Grundlage für die Aufhebung des gewohnheitsrechtlichen Züchtigungsrechts der Lehrer durch eine Rechtsverordnung. Sie sprechen nur aus, daß die Schulordnungen Bestimmungen über die Schulstrafen enthalten sollen, ohne über die Art der für zulässig angesehenen Schulstrafen etwas zu sagen. Hätte der Gesetzgeber das zuständige Ministerium zur Aufhebung des gewohnheitsrechtlichen Züchtigungsrecht ermächtigen wollen, so hätte er dies klar zum Ausdruck bringen müssen (BGHSt 11, 241 [253] = NJW 1958, 799). Die vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen können deshalb nur die Grundlage für disziplinäre Anweisungen an die Lehrer sein (so auch der BGH in der vorerwähnten Entscheidung zu einer inhaltlich gleichen Bestimmung aus dem hessischen Landesrecht). Im übrigen geht auch der BayVerfGH davon aus, daß Art. 5 II EUG von dem bestehenden Kanon der Schulstrafen ausgeht und keine Einschränkung des Schulstrafensystems festsetzt (VerfGH 20, 1 [4]). Auf die Frage, ob und inwieweit eine Schulordnung überhaupt eine Rechtsverordnung ist (vgl. Hechel-Seipp, Schulrechtskunde, 4. Aufl., S. 372 ff.; BayVerfGH, a.a.O.), braucht deshalb nicht eingegangen werden. Der in den Kommentaren zum Teil vertretenen Ansicht, daß in Bayern durch Art. 39 IV ASchO das gewohnheitsrechtliche Züchtigungsrecht des Lehrers durch “Gesetz“ aufgehoben worden sei (Dreher-Tröndle, 38. Aufl., § 223 Rdnr. 13 und Lackner, 12. Aufl., § 223 Anm. 5 a aa), kann somit nicht gefolgt werden.
c) Im übrigen setzt Gewohnheitsrecht begrifflich voraus, daß sich eine Gewohnheit durch langdauernde Übung äußerlich bestätigt und daß sie auf der ernsthaften und gemeinsamen Überzeugung beruht, daß damit Recht geübt wird (LK, 10. Aufl., § 1 StGB Rdnr. 22; Schönke-Schröder, 19. Aufl., § 1 Rdnr. 13 und SKStGB, 2. Aufl., § 1 StGB, Rdnr. 16). Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß im Gebiet des Freistaates Bayern ein gewohnheitsrechtliches Züchtigungsrecht jedenfalls insoweit besteht, als der Lehrer an Volksschulen die von ihm unterrichteten Knaben körperlich züchtigen darf, wobei er dieses Recht nach der herrschenden Ansicht (BGHSt 6, 263 = NJW 1954, 1615; BGHSt 11, 241 = NJW 1958, 799; BGHSt 12, 62 = NJW 1958, 1356, BGH, GA 1963, 82; s. auch die Zusammenstellung bei BGH, NJW 1976, 1949 und OLG Zweibrücken, NJW 1974, 1772) freilich nur maßvoll zur Aufrechterhaltung der Schulzucht und gleichzeitig im wohlverstandenen Erziehungsinteresse des Schülers ausüben darf. Der Fortbestand eines solchen Gewohnheitsrechts wird zwar von den Erläuterungsbüchern und der Lehrmeinung weitgehend verneint oder zumindest in Zweifel gezogen (Dreher-Tröndle, 38. Aufl., § 223, Rdnr. 13, Schönke-Schröder, 19. Aufl., § 223 Rdnr. 22; Lackner, 12. Aufl., § 223 Anm. 5 b aa, jeweils m. w. Hinweisen; LK, 10. Aufl., § 223 § 1 Rdnr. 25; Schall NJW 1977, 113). Im Gerichtsgebrauch, durch den im Strafrecht meist Gewohnheitsrecht entsteht (LK, § 223 Rdnr. 22), ist eine Abkehr von der bisherigen Auffassung dagegen nicht ersichtlich, wenn auch der 5. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 12.08.1976 (NJW 1976, 1949) darauf hingewiesen hat, daß gegen die bisherige Annahme, es bestehe ein gewohnheitsrechtliches Züchtigungsrecht für Lehrer, im Schrifttum gewichtige Gründe vorgebracht würden, ohne dann allerdings diese Frage zu entscheiden. Die angesprochene Gegenmeinung stützt sich einerseits auf Zweifel an der pädagogischen Wirkung der körperlichen Züchtigung, und andererseits auf verfassungsrechtliche Bedenken. Letztere hat der 2. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 23.10.1957 (BGHSt 11, 241 [247 ff.] = NJW 1958, 799) jedenfalls für das Züchtigungsrecht des Lehrers an Volksschulen gegenüber einem von ihm unterrichteten Knaben mit überzeugender und nach Ansicht des Senats noch heute gültiger Begründung zurückgewiesen. Der erzieherische Wert der körperlichen Bestrafung eines Kindes ist heute noch umstritten. Die Frage, ob diese strafbar sein soll, wird von den Gegnern der körperlichen Züchtigung nicht unmittelbar beantwortet. Gerade darauf kommt es aber hier an.
Insoweit meint der Senat, daß die allgemeine Rechtsüberzeugung auch heute dahin geht, daß bei allen Zweifeln an der erzieherischen Bedeutung einer körperlichen Züchtigung und einem allgemein vorhandenen Vorbehalt gegen körperliche Gewalt, der Lehrer jedenfalls nicht bestraft und dem schweren Vorwurf einer Körperverletzung im Amt und der damit verbundenen erhöhten Strafdrohung ausgesetzt werden soll, wenn er das Züchtigungsrecht in dem hier vertretenen, engen Rahmen ausübt.
4. Gegen die Ablehnung eines Züchtigungsrechts durch das AG im vorliegenden Fall bestehen rechtliche Bedenken. Die Grenzen des Züchtigungsrechts ergeben sich aus dessen Zweck. Von Bedeutung ist deshalb im Einzelfall vor allem Art und Gewicht der Pflichtverletzung des Schülers, dessen sonstiges Verhalten, Alter und Reife des Kindes und seine körperliche Beschaffenheit (Schönke-Schröder, StGB, 19. Aufl., § 223 Rdnr. 24). Zudem muß der Lehrer in richtig verstandener Erziehungsabsicht handeln, wobei ein Handeln aus Verärgerung über den Schüler erzieherisches Handeln freilich nicht ausschließen muß (Schönke-Schröder, a.a.O.; vgl. auch OLG Zweibrücken, NJW 1974, 1772).
Die Ansicht des Strafrichters, eine körperliche Züchtigung sei dem Lehrer nur in Ausnahmefällen erlaubt, läßt deshalb zumindest die Möglichkeit offen, daß das AG in rechtsirriger Weise von zu engen Voraussetzungen für die Ausübung des Züchtigungsrechts ausging, zumal Frechheiten und vorsätzliche Störungen des Unterrichts ein hinreichender Anlaß zu körperlicher Züchtigung sein können und diese nicht nur als “letzes Mittel“ in Betracht kommt (BGHSt 11, 241 [259] = NJW 1958, 799). Auch hat das Erstgericht möglicherweise die Schwere der vom Angekl. an dem Schüler H. vorgenommenen körperlichen Züchtigung nicht richtig gewertet. Es ist nämlich der Ansicht, der Angekl. hätte als Lehrer in der Lage sein müssen, dem Verhalten des Schülers H. mit anderen pädagogischen Mitteln als der Prügelstrafe zu begegnen. Der Ausdruck “Prügelstrafe“ wird aber im Sprachgebrauch in aller Regel nur für schwere und besonders ehrverletzende Strafen verwendet. So definiert die Enzyklopädie von Brockhaus, 1972, Bd. 15, die Prügelstrafe als die Bestrafung mit Peitschen-, Stock- oder Rutenhieben. Die vom Angekl. vorgenommene Züchtigung bestand aber demgegenüber nur aus zwei Ohrfeigen und einem Ziehen an den Haaren. Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen (§ 337 StPO) ...
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